关于性侵害未成年人案件证据收集与审查判断

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2023年5月24日颁布的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，是对2013年10月两高两部关于惩治性侵害未成年人犯罪意见的整理、修改与完善，新意见规范了办理程序和方式，包括时限、协作机制、方式方法、权利保障，明确证据审查判断的标准和原则，包括儿童言词证据采信规则及审查重点等。下面就新意见对性侵害未成年人案件证据收集与审查判断的规定，结合案例做相关解读。
（一）涉案证据的全面收集。
性侵害未成年人案件中，对被害人来说，由于年龄低幼及心智尚不成熟，未成年被害人言词证据与行为人供述形成“一对一”，而处于不利状态，故而，生物样本、书证、视听资料、电子数据等旁证的收集和固定就显得尤为重要。
办理意见第21条规定沿用2013年性侵害意见第12条内容，除规范与案件有关的痕迹、物证生物样本；与案件有关的住宿、通行、银行交易记录等书证，现场监控录像等视听资料的收集固定外，还规范手机短信、即时通讯记录、社交软件记录、手机支付记录、音视频、网盘资料等电子数据的收集固定。
笔者近期办理的一起猥亵儿童案，被害人第一时间报案，但公安机关并未从被害人身上提取与案件有关的痕迹、物证生物样本，比如：DNA等，也未提取案发现场的监控。因为这些证据具有实效性，过段时间可能就不复存在了，所以，这也是辩护律师的重要辩点。
（二）“一站式”取证方式。
在确保案发经过自然正常的前提下，“一站式”取证是一个重要关键的取证措施，便于后续检察、审判人员对证据的审查判断，亦能够避免对未成年被害人、证人的“二次”伤害。办理意见第23条规定沿用2013年性侵害意见第14条内容：
1.场所和在场人员。
应选择“一站式”取证场所、未成年人住所或其他让未成年人心理上感到安全的场所；法定代理人到场，若不能到场或不宜到场，应通知其他合适成年人到场，并记录在案。
2.询问方式。
应采取和缓方式，以能够理解和接受的语言进行；一次性，避免多次反复询问。需要特别注意：确有必要再次询问的，应针对确有疑问需要核实的内容。这一原则亦适用于前面所述的庭上庭下的核实。
3.询问人员。
对女性未成年被害人询问，应当由女性工作人员担任。实践中，至少确保询问的工作人员系女性。
在笔者辩护的次性侵未成年案件中，均不同程度的存在被害人多次接受询问且询问女性未成年被害人是男警官的情形。
未成年的心智时不健全的，有从众和顺从心理，很容易受到询问人员的的影响，尤其是在多名被害人的情况下，被害人之间有相互联系和沟通，容易出现虚假陈述的情况。
（三）询问同步录音录像。
办理意见第24条是新增规定，这是将实践中已有工作经验确定在司法文件中，同步录音录像是避免反复核实询问，亦是言词证据三性审查的重要保证，故而，规定要求：录音录像应当全程不间断进行，不得选择性录制，不得剪接、删改。录音录像声音、图像应当清晰稳定，被询问人面部应当清楚可辨，能够真实反映未成年被害人回答询问的状态。
同时，录音录像应当随案移送。
笔者该类案件同步录音录像是对办案机关最基本的要求，且在移送前应核查视频播放是否顺畅，避免因设备原因导致视频证据出现卡顿等瑕疵存在。此外，因刑诉法规定证人的询问方式同被害人，所以，同步录音录像亦用于对未成年证人的询问。
笔者办理案件中，发现同步录音录像的内容和笔录内容存在不一致的情形，依据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条、《排除非法证据规程》第22 条均明确规定,法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。
（四）未成年人言词证据提取的特别要求。
1.询问要求。
办理意见第25条规定是新增内容，其实亦是言词证据常规取证方法，此意见中特别列明，起着强调作用，以确保未成年被害人言词证据的可采性。问清问明，亦是为了避免重复取证。该条规定，询问未成年被害人时，应问明与性侵害犯罪有关的事实及情节，包括被害人的年龄等身份信息、与行为人交往的情况、侵害方式、时间、地点、次数、后果等等。笔者认为，这是询问的基本要素，常规性的问题，且是重要的。
2.询问方式。
办理意见第25条第2款规定尽量让被害人自由陈述，不得诱导，并将提问和未成年被害人的回答记录清楚。记录应当保持未成年人的语言特点，不得随意加工或者归纳。需要特别注意，网络信息时代，实践中笔录禁止拷贝，不然，缺失关键点，其他千篇一律，毫无证据价值。
3.细节特征。
办理意见第26条规定，未成年被害人陈述和行为人供述中具有特殊性、非亲历不可知的细节，包括身体特征、行为特征和环境特征等，应及时通过人身检查、现场勘查等调查取证方法固定证据。需要特别注意：司法实践中，对未成年被害人人身检查的照片，因涉及个人的隐私，不宜附卷随案移送。
4.与案件相关的情况。
办理意见第27条规定，能够证实被害人和行为人相识交往、矛盾纠纷及其异常表现、特殊癖好等情况的收集，对完善证据链条、查清全部案情具有证明作用的证据，应当全面收集。笔者认为，上述这些证据细节中往往能反映出行为人对被害人年龄认知问题，特别是对被害人年龄处于12周岁至14周岁年龄段之间的，尤为重要，应全面收集。
5.犯罪后果及救治。
办理意见第28条规定，能够证实被性侵害后心理状况或者行为表现的证据，应全面收集。如果未成年被害人出现心理创伤、精神抑郁或自杀、自残等伤害后果的，应及时检查、鉴定。实证案例反映，对幼女身心健康造成其他伤害，包括身体和精神心理的伤害。创伤性应急障碍、抑郁症等精神心理伤害往往是强奸案件中幼女被害人所遭受的一种主要伤害。实践中，要加强这一类证据的收集工作，一是，能够确保准确认定事实、情节及后果；二是，能够为被害人及其家属依法提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼提供所需的证据材料。作为辩护律师应重点审查被害人出现心理创伤、精神抑郁或自杀、自残等伤害后果与犯罪行为是否有直接的因果关系，因为造成未成年人的心理疾病原因是多方面的，不能因其有可能遭受了性侵就直接推定是性侵造成的。
（五）证据审查判断和把握的原则。
这是此次新修改办理意见的最大亮点，结束多年以来的争议。办理意见第29条规定，认定性侵害未成年人犯罪，应当坚持犯罪事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。这是刑事诉讼的证明标准，亦是人民法院判决刑事案件的定罪标准，是大前提，不容置疑。
而此规定是细化针对认定性侵害未成年人案件的证据审查。首先，案件事实的认定要立足证据，所谓坚持证据裁判。其次，结合逻辑推理和经验、常理。同时，充分考虑性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特点。然后，准确理解和把握证明标准。
具体而言：办理意见第30条作了规定：
1.对未成年被害人陈述，应当着重审查陈述形成的时间、背景（基于什么原因报案），被害人年龄、认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响陈述的自愿性、完整性，陈述与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
实践中，一些未成年期间遭受性侵犯的被害人，可能案发时已成年，因时间久远或记忆误差等原因，证据和供述之间会产生矛盾，针对这种情况，就需要以全案证据综合审查判断。
2.低龄未成年人对被侵害细节前后陈述存在不一致的，应当考虑其身心特点，综合判断其陈述的主要事实是否客观、真实。
3.未成年被害人陈述了与行为人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信。
司法心理学实证反映：不是仅仅因为年纪小就意味着儿童记忆事件的能力较差且更容易受暗示。幼儿（学期儿童）对细节的回忆要比大一点的儿童差，但年纪大一点孩子的回忆和成人相比并没差别。虽然，幼儿与其他年龄稍长的儿童比起来更容易受到暗示的影响，但这并不意味着儿童比成人更容易受到对自己来说更有兴趣或意义的信息暗示。概言之，处理性侵害犯罪时，应将未成年被害人的陈述置于司法审查的证据核心。
实践中，有些行为人往往拒不供认自己的行为，在这种情况下，应重点审查未成年被害人陈述的完整性、印证性、合理性，并以未成年被害人陈述为证据核心构建证据链条，进而认定犯罪事实。
2010年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
顺着这条证据规则的思路，实践中，需要关注双方一些隐秘的特征，非亲身经历而说不出的关键事实或证据，对全案证据链条起到举足轻重的作用。办理意见第30条第3款应源自于上述证据规则。
4.未成年被害人询问笔录记载的内容与询问同步录音录像记载的内容不一致的，应当结合同步录音录像记载准确客观认定。同时，对未成年证人证言的审查判断，依照本条前4款规定进行。
5.办理意见第31条规定，特别强调对14周岁以上未成年被害人真实意志的判断，不以其明确表示反对或者同意作为唯一证据，应当结合未成年被害人的年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合判断。
笔者认为，仅从字面理解，对未成年人来说，14周岁是个分水岭，对14周岁以上的未成年人，法律虽不否定其性同意能力，但其心智发育等仍不成熟等，笔者理解，这条规定事实上也是从保护未成年人的角度来强调的。例如，某些14周岁以上的未成年被害人，基于教养等照护义务的身份关系，与行为人处于不平等的状态，其言词证据反映的同意或反对，但并不能以此作为唯一真实意志的证据，还应当结合其年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合审查判断，以准确确定案件性质。
（六）行为人明知及其判断。
办理意见第14条完全沿用2013年性侵害意见第19条规定内容，其主旨是行为人知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这是认定奸淫等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。
此外，该条第2款、第3款以幼女年龄是否达到12周岁为标准，对如何认定行为人“明知”，分别予以规范和指导笔者认为，这一规定同样适用于刑法第237条猥亵儿童犯罪的明知判断，对刑法第237条规定猥亵儿童，当然亦应以“明知”（知道或者应当知道）把握。
行为人对被害人强制猥亵时，虽主观上不一定明知，或者证据不能证明其主观上明知，但其如果手段是强制的，那么应当以被害人实际年龄确定。已满14周岁的，定强制猥亵罪；不满14周岁的，定猥亵儿童罪，并应当从重处罚。
如果被害人年龄处于已满14周岁不满18周岁的强制猥亵，适用法律时也应从重。“从重处罚”已然是一个社会公共政策。除非对于未满14周岁的，在没有强制手段的条件下，才讨论“明知”问题，如同强奸妇女罪中，只要是暴力或暴力相威胁，抑或其他手段存在的，也就不讨论被害人的年龄问题，因为，此时的妇女含14周岁以下的未成年女性。例如，地铁上的“咸猪手”猥亵女孩，应以女孩的实际年龄确定，不满14周岁的，定猥亵儿童罪；已满14周岁的，定为强制猥亵罪，道理都是一样的。