是拯救还是灾难，基因编辑入刑保护了什么？

1为什么要做基因编辑？基因编辑有什么风险？
所谓基因编辑，是指运用药物、技术等手段在体外对细胞、胚胎中的基因进行干预，使基因发生改变。在基因领域，CRISPR基因编辑是一项新技术，在基因中特定的位置，去对它进行切割，可以找到一个基因很长，咔嚓像剪刀一样剪掉，这个技术已经相当的具有革命性。科学家仍然还在探索利用 CRISPR去做一些更多的研究，不仅仅是把基因剪断，还让他去做更多的事情。
基因编辑听起来离我们很遥远，这么一项高科技的技术，对我们能有什么影响呢？我们要知道的是，基因直接关乎到疾病治疗、作物培育、食物改良等，这些日常生活中随处可见的东西通过成熟的基因编辑技术都能够获得极大的改进，通过基因编辑，很多无法治愈的绝症患者都有可能重获生机，或是让普通人有效预防疾病。
虽然基于CRISPR的治疗方案还需要数年时间才能在人体上进行测试的人，但几乎每天都有无数出版物介绍利用这种新工具在人类健康和人类遗传学方面的新发现。必须承认的是，在CRISPR的支持下，基础研究的步伐已经呈现井喷式发展。但是这项技术是不是那么安全呢？实施基因编辑治病的行为有没有可能触犯刑法？
2018年11月26日，南方科技大学副教授贺建奎宣布一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿于11月在中国健康诞生。患有艾滋病的丈夫与未患病的妻子希望他们的小孩能够免受艾滋病的困扰，为此，贺建奎团队提取了这对夫妻的精子卵子后进行基因编辑并体外受精形成胚胎，最终诞生了一对天然抵抗艾滋病病毒的双胞胎。这一消息迅速激起轩然大波，震动了中国和世界。对于贺建奎团队的行为，深圳市南山区人民法院作出了判决，“法院认为，3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。”
那么为什么这么一项治病救人的技术却导致实施者锒铛入狱呢？基因编辑技术背后存在着什么样的风险？首先我们要知道，基因的排列组合是一个很复杂的问题，每个生物体不是基因简单的组合，其独特性不能由简单积木法去分解和分析。我们必须研究每个基因在基因组里的位置，以及和其他基因在功能上的相互联系和相互作用，才能明白每个基因对人体的影响。也就是说，被编辑的基因到底有什么用？编辑了会有什么影响？这都是现今技术背景下没有研究出来的问题。
而生物体的一切遗传性状都是由基因决定的，基因一点点的改变，可能会导致人体的细胞结构与活性发生巨大变化，甚至这种变化有可能随着遗传不断延续下去，而且随着遗传跨度越大，细微的变化导致的蝴蝶效应可能会使整个基因组都发生天翻地覆的变化，这种变化是不可控、不可观测且极具风险的。在上述贺建奎基因编辑一案中，我们没办法检查出被编辑的婴儿基因改变后会出现什么样的变化，以后的生活会不会受到巨大影响，生命健康有没有受到威胁，以及他们的后代会不会出现不可控的变异。贺建奎的做法不仅冲击了人体实验这一伦理，而且对人类基因安全也造成了严重的威胁。对于这么一项风险巨大，发展动力足的技术，法律的介入就显得尤为必要。
贺建奎一案案发时，我国刑法并没有相应的对基因编辑技术进行规制的法律条文。因此对贺建奎基因编辑一案，最终以非法行医罪定罪量刑，从非法行医罪的各犯罪构成来看，对贺建奎的行为以该罪进行规制将导致刑法适用上的争议，如贺建奎的行为是否属于刑法意义上的行医行为，以及该行为导致的后果是否产生了非法行医罪中规定的严重后果等。在此背景下，就需要新的立法了。
在此之前，国外就有关于基因编辑的立法。在澳大利亚，根据澳大利亚禁止克隆人法案，改变胚胎细胞的基因组是违法行为，违者有可能面临15年的监禁；法国议会于2004年通过生物伦理法案，这一法案随后处于不断细化中，最初法案旨在禁止以繁殖人为目的的生殖性克隆，并且明确注明这种行为是“反人类物种的罪行”。
2015年2月3日，英国下议院通过了允许对卵子进行线粒体DNA替代疗法以防止脑损伤、心脏病等严重遗传疾病的法案，此法案实际上在技术成熟的基础上允许对人类生殖系统进行基因干预的临床操作，但同时也规定：任何使用基因编辑的干预措施都应遵循两个总体原则：必须旨在确保人类未来的福祉与之保持一致；不应该增加社会的劣势、歧视或分裂。
2021年3月1日正式实施的《刑法修正案（十一）》借鉴了国外的相关立法，在第六章妨害社会管理秩序第五节危害公共卫生罪中第三百三十六条之一新增了“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”的规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
对于刑法中“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”的规定，存在的问题是：对于基因编辑这项新兴科技手段，为什么要用刑法去规制呢？刑法又保护了什么？法律适用过程中要注意什么？
2基因编辑入刑保护了什么？
基因编辑入刑保护了什么，听起来是一个很抽象的问题，但是所谓理论指导实践，在司法实践过程甚至日常活动中，法益的保护才是最终立法精神的落脚点，当法律条文对具体行为的规定出现模糊之处时，分析该行为对法益产生的侵害便是评价行为违法性的重要标准，而事实上，本罪的规定确实存在疑难之处，对此后文会进行详细讨论。
对这个问题的讨论，首先要明确刑法规制的是什么。本罪对犯罪客观行为的表述是：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，”也就是说，刑法规制的是对胚胎实施基因编辑的行为，即对体细胞实施基因编辑并不违反本罪。
具体来说，有几种思路分析。第一种思路是人格尊严与身体自决权，被编译的人无法主张自己的权利，且这种基因编辑是一个存在论级别的生命升级诱惑，违背了人性尊严。但事实上，对基因何种程度的编辑构成对生命尊严的侵犯是难以界定的，对人类胚胎基因的有限度编辑并不必然违背人性尊严，且法律不应当在抽象意义上对胎儿的人格尊严意志进行评价，也没有办法对这种抽象权益设置一个衡量标准。对于胎儿来说，其出生本身就有可能受到基因的筛选，试举一例，父母做婚检检查出了胎儿将会患何种遗传病，而父母坚持生下或决定不生，以胎儿的角度来说他没有决定的权利和决定的意志。基因编辑对于胎儿来说是一个道理，即被选择承担某种风险，此时做出选择的主体其实是父母，胎儿在出生之前甚至不具有独立意志，自然不能行使其身体自决权，人格尊严同样无从谈起。
第二种思路是公共利益，即这种基因编辑导致的损害是不确定的，政府为维护公共利益而禁止这种行为。但技术作为一种中性的手段，技术的发展与对公共利益的侵害并不挂钩，既可以促进也可以侵害，而不同于公共安全，公共利益的价值是多元的，政府能否代表公众对公共利益进行评价，以及政府能否干预科学的发展，这都是尚待解决的问题。
第三种思路是医疗秩序与公共卫生，这是司法实践的立场，贺建奎基因编辑一案中也是采取这种立场，从而定非法行医罪，刑法修正案也是将基因编辑规定在非法行医罪条文中。但事实上，医疗秩序与公共卫生对基因编辑的反映并不准确，而是公共政策制衡下的理论选择，基于法益联系的理论进行构建。医疗秩序针对的是卫生管理的秩序，刑法修正案将基因编辑规定在这类犯罪下，对于滥用基因编辑对特定社会个体法益的侵害是具有合理性的，但基因的编辑更多的是对社会整体基因安全的危害，而这种整体基因安全又是较为抽象的法益，难以通过刑法体系进行综合衡量，因此将该罪名以限缩的方式规定在医疗秩序下。此外，基因编辑的行为甚至不应当被评价为医疗，从基因编辑的目的来说，是为了改进或改变被编辑受体的基因序列，而医疗指的是医治与疾病的治疗，基因的编辑与医疗实质上是两种行为，举个例子，不能因为当事人选择进行基因伤害的编辑行为从而豁免其罪。
对本罪的立法目的进行分析，从社会理论的角度看，基因编辑危害的其实是“人类遗传安全”这样一种广泛且易受侵害的法益。如前文所述，刑法规制的是对胚胎实施基因编辑的行为，对体细胞进行编辑并非没有风险，但这种风险仅及于患者个人，不会遗传给下一代。结合国内外立法都是规制对生殖细胞的编辑，可以说对基因编辑行为的规制是立足于防止通过遗传影响到人类整体的基因安全，因此可以认定该罪保护的法益是人类遗传安全。基因作为一种尚不能被现有技术掌握的信息，对其编辑导致的后果很难直观反映，但需要明确的是，一旦人类的基因编码出现了缺失或者雷同，势必会影响到未来人类整体的遗传，如果广泛地开展基因编辑以实现生命升级，不仅会出现技术上的不确定性，导致基因混乱，对自然变化丧失抵抗力等后果，而且有可能加大阶级分化，加剧社会矛盾。因此在技术得到完全保障与社会认知成熟之前，使用法律对这种行为进行规制是必要的。
但从我国刑法结构看，人类遗传安全并非独立存在的法益种类，而基因编辑技术本身尚不成熟，法律要对其进行规制就更难了，因此立法更像是基于现实管控的意图，对其进行较为粗糙的规制，以发挥基本的法律指引作用。对于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的讨论，本文充分尊重现行法的规则，基于本次刑法修正案的规定，立足于人类遗传安全的法益保护思路，对司法实践遇到的问题进行讨论。
3司法实践会产生什么问题？
犯罪主体的范围
刑法对本罪的规定是通过规定性地保护社会管理、公共卫生以实现对人类遗传安全的保护，因此该罪打击的更多是科技端，即规制的是实施基因编辑行为的主体，通常来讲是实施编辑的人员。这就引发一个问题，即被编辑的胎儿的父母的身份问题。对于基因编辑的行为，很多时候是由胎儿父母与编辑人员达成合意后进行的，甚至很多时候是由胎儿父母主导的，因此父母的角色要综合案件的具体情况进行判断，即父母在本案中的参与，是否对人类的基因安全产生了严重危害，即使没有实施基因编辑的行为，但客观上有可能促进或主导了编辑人员的行为。例如父母作为不知情的受试者，就是被害人或证人，如对基因编辑行为进行教唆帮助甚至直接支配编辑人员，则属于犯罪嫌疑人，受到本罪的规制与打击。
怎样认定情节严重
刑法关于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规定中，对情节严重与情节特别严重做了要求，但对情节并未做具体规定或相关司法解释，本罪加“情节严重”而没有直接规定未行为犯是对人类生殖系基因编辑行为入罪的严格限缩，也即平衡基因技术发展与人类遗传安全之间的关系。从法律体系看，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪规定在非法行医罪下，关于非法行医罪的情节严重，《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。
但上述规定并不能很好适用于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，究其原因，基因编辑的行为导致的后果在现今基因技术背景下并不能得到很好的检测与评价，基因编辑导致的遗传基因安全可能短时间内不会反映在个体上，因此并不能以非法行医罪的情节标准对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行评价。
司法实践中对该罪的情节严重的判断，应当基于其对法益的侵害程度进行考量，同时可参考《生物技术研究开发安全管理办法》中对于生物技术研究开发活动潜在风险程度，高风险等级、较高风险等级的标准：
高风险等级，指能够导致人或者动物出现非常严重或严重疾病，或对重要农林作物、中药材以及环境造成严重危害的生物技术研究开发活动所具有的潜在风险程度。
较高风险等级，指能够导致人或者动物疾病，但一般情况下对人、动物、重要农林作物、中药材或环境不构成严重危害的生物技术研究开发活动所具有的潜在风险程度。
一般风险等级，指通常情况下对人、动物、重要农林作物、中药材或环境不构成危害的生物技术研究开发活动所具有的潜在风险程度。
需要注意的是，上述标准是生物技术管理的标准，而不是刑法意义上的标准，因此不能简单地适用，且如前文提到，基因编辑的风险可能短期内难以得到直接的观测，因此这种直接的风险等级标准仅供参考。最新出版的刑法释义在该罪中对评估基因编辑的情节严重提供了方法，总结主要是以下两种：
一种方法是通过基因编辑导致的直接后果进行判断，即基因编辑的行为是否导致新生儿罹患某种疾病，身体健康受到影响甚至导致胚胎无法出生。但是这种判断在实务上有其困难之处，即如何判断基因编辑与该后果之间的因果关系，刑法对定罪量刑有较高的认定标准，模糊不清的因果关系难以成为法律上定罪量刑的依据，因此除非在技术上实现对疾病或无法出生等后果的因果关系判断，否则以后果对该罪的情节严重程度判断是难以进行的。
另一种方法是通过实施的基因编辑次数对法益侵害程度进行衡量，编辑次数越多，波及的范围越广，对卫生管理秩序的破坏越大，可能导致的遗传风险也越高。但对于次数的取证同样面临实务上的困难，首先是在技术层面如何判断胚胎受到了基因编辑，婴儿出生后，现有技术能否鉴定新生儿受到了编辑。此外，基因编辑通常是由婴儿父母授意进行的，那自然会避免受到法律的追究，因此对婴儿的生物样本采集工作难以开展。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条规定，公安机关只能对犯罪嫌疑人的生物样本强制采集，若婴儿父母拒绝自愿接受采集，公安机关无权对其强制采集，这就导致实务中取证的困难。因此对基因编辑行为的取证，应当从实施基因编辑行为的主体着手，对其开展科研及基因编辑的场所及资料（如客户资料，研究资料与资金来往资料等）进行调查，从而对其实施的基因编辑行为次数与规模进行认定，基于此对情节的严重程度进行认定。
在刑法释义以外，情节的严重程度还可以结合基因编辑的程度进行判断。编辑人员对胚胎实施的编辑，有可能是轻微的改变，也有可能是对长段的基因组进行改变，从人类遗传安全的角度看，编辑的程度越高，导致的后果就越复杂，对人类遗传安全的危害越大；反之，对于基因修改程度更低的，科处的刑罚相对就应当更低，理由是即使编辑的幅度大小并不一定与导致的基因稳定程度变化相一致，但在技术无法准确判断的情况下，基因的编辑程度可以用于衡量潜在的风险程度可能性以及当事人对危害人类遗传安全所持有的主观恶性大小。
4结论
综上所述，对于新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，本文的主要观点是：
第一，本罪保护的核心法益是人类遗传安全，对本罪的理解不能仅依据其所处位置的社会管理秩序与公共卫生进行理解，而是要深入考虑对人类遗传安全的危害。
第二，对于实施了基因编辑的犯罪人，首先对其情节严重的判断应立足于对人类遗传安全与社会管理秩序、公共卫生的法益保护，综合考虑编辑的次数、规模、编辑程度以及可观测的实害结果等，对犯罪人的主观恶性、危害后果综合评价，从而进行更准确的刑罚裁量。此外，在该罪中，被编辑的胚胎父母同样有可能构成该罪，从遗传安全的角度看，编辑人员与“有意推进编辑”的父母同样对该法益造成了侵害，从规避刑事风险的角度看，胚胎的父母同样要对自己的行为进行刑事风险预判。
5未来发展
通过crispr-cas9技术，能够对基因进行准确的编辑，随着技术的成熟，这种编辑未必要通过对胚胎直接编辑以实现编辑婴儿的目的，有可能通过对父母的基因直接编辑以实现，而对于这种编辑行为，危害的法益与编辑胚胎是一样的，但迳行以该罪进行适用，又不符合该罪的客观行为构成要件，且将直接编辑胚胎与编辑成年人以间接编辑婴儿的行为进行类推解释并不符合刑法允许的解释范围。此外，从立法角度看，头痛医头脚痛医脚，出现一个现象设立一个罪名的方式不仅成本高而且效果差，相比之下设立一个兜底的滥用基因编辑罪或许是一个方法，但这种立法有可能波及范围过大，而且需要更具体的法律指引。
对可能存在的滥用基因编辑技术行为，规定明确严格的技术使用程序效果更好，即实施基因编辑行为，无论是什么方式，只要是对人体或胚胎直接进行实验的，都应当经过程序上的批准，从而将这项基因编辑技术的风险判断放在明面上进行，对程序的违反进行刑法上的评价，以严格的使用程序要求规制形式不确定的基因编辑行为。
在基因技术领域，技术发展的需求与技术带来的风险之间的平衡一直是重要的问题。在基因技术不成熟之前，对基因的编辑可能导致的危害难以观测与控制，因此法律应对其进行高标准甚至超标准的规制，以缓慢的技术发展换取平稳的人类基因安全，“医学发展的首要原则应当是do no harm”，尽管这种说法有些苛刻，但这种审慎的态度是法律应当尊重并保护的。