建设工程施工过程中工伤认定责任承担

前言
建设工程施工过程中施工人员伤亡事故时有发生，施工人员的伤亡事故能否被认定为工伤，由谁来承担工伤责任，关系到施工人员与用工单位的切身利益。尤其在建设工程违法发包、转包、分包或者挂靠普遍存在的情形下，施工人员的工伤认定处理更应予以重视，确保伤亡人员能够及时取得救济。本文笔者将结合相关案例，对建设工程施工过程中工伤的认定处理进行详细的分析。
1一般而言，单位与伤亡人员之间的劳动关系是工伤认定的前提与基础。
（一）单位与伤亡人员之间存在劳动关系的，单位应当承担工伤保险责任。
根据《工伤保险条例》中工伤认定的条件可知，工伤认定的主体为“职工”，这就意味着伤亡人员认定为工伤的前提是与所从事该项工作的单位存在劳动关系。在存在劳动关系的情况下，伤亡人员符合《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的认定工伤或视同工伤情形的，单位应当承担工伤保险责任。
最高人民法院在江西锦宇建设集团有限公司、张雪梅劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审审查与审判监督行政裁定书【（2019）最高法行申8432号】中指出：“本案的争议核心系再审申请人锦宇公司是否是徐水金工亡的用工责任主体。从原审法院查明的事实看，涉案的“文英国际”项目位于江西省××县××大道以东、规划惟义路以南，建设单位为星铠公司，施工单位为锦宇公司。徐水金从2017年4月9日起在“文英国际”项目工地做工，从事拉砖和拉砂浆等工作，系锦宇公司施工内容的组成部分。原审法院经调查并结合徐水金之妻张雪梅提供的在案证据，认定了徐水金确系为锦宇公司工作。因此，两审法院的判决认定锦宇公司为承担工伤保险责任的单位，并无不当”。
（二）伤亡人员达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在用人单位工作的，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，用人单位仍应承担工伤保险责任。
华泰建设工程有限公司、张诗鸣行政纠纷一案【（2017）赣行终275号】中，张诗鸣已超过法定退休年龄，但未参加城镇职工养老保险，仍在华泰公司工作。张诗鸣在对华泰公司承建的公路改建工程进行施工时摔伤。华泰公司认为张诗鸣已达到法定退休年龄，不能与用人单位形成劳动关系。江西省高级人民法院认为：“劳动合同法实施条例第二十一条的关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止之规定，指的是劳动者在达到退休年龄前即在用人单位工作，且劳资双方签订了正式书面劳动合同的情况下，国家为保障劳动者及时享受退休养老的权利，而对劳动合同效力作出的一种制度安排。该规定并不能得出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位形成劳动关系的结论。对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。”
“人社部意见二第二条规定：‘达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。’上述规定均未否定达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，享受工伤保险待遇的权利。年满60周岁仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，依法享受工伤保险待遇。华泰公司及上饶市政府关于超过60周岁人员不能与用人单位建立劳动关系，只有继续在原用人单位工作才能依法享受工伤保险待遇的主张理由不充分。”
故员工达到法定退休年龄后，并不能直接认定其与公司之间已不存在劳动关系。若员工达到退休年龄，但未享受养老待遇，在工作期间发生伤亡事故的，用人单位仍应承担工伤保险责任。
2特殊情况下，即使单位与伤亡人员之间不存在劳动关系，伤亡人员仍可要求单位承担工伤保险责任。
（一）在转包、挂靠情况下，伤亡人员符合工伤认定标准的，可要求用工单位或被挂靠单位承担工伤保险责任。
用工单位将工程转包给不具有用工资质的转承包人的，工伤保险责任的承担不再以存在劳动关系为前提，用工单位可直接对伤亡人员承担工伤保险责任。
徐德保与湖北鑫华建筑安装工程有限公司劳动和社会保障行政管理一案中【（2016）鄂民申2513号】，湖北鑫华建筑安装工程有限公司承包项目后，将项目转包给徐名山。法院认为：“关于本案用工主体责任的承担……根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条‘社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……’之规定，湖北鑫华建筑安装工程有限公司应当承担工伤保险责任。”
针对挂靠情况下出现的工伤问题，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。
在刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书【（2021）最高法行再1号】中最高人民法院认为：“建安公司与朱展雄签订建设工程施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，理应当承担被挂靠单位的相应责任。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁锦洪之间虽未直接签订合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的挂靠关系，建安公司可以作为承担工伤保险责任的单位。”
在转包、挂靠关系中，伤亡人员与用工单位或被挂靠单位之间虽然不存在直接劳动关系，但为维护伤亡人员利益，避免其陷入无处救济的困境。在满足《工伤保险条例》有关工伤认定条件下，伤亡人员及其家属有权要求用工单位或被挂靠单位承担工伤保险责任。
（二）在违法分包情况下，伤亡人员符合工伤认定标准的，可要求用工单位承担工伤保险责任。
根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，承包单位违法分包的，应对伤亡人员承担工伤保险责任。
四川省高级人民法院在龚汝伦、平昌县宏源建筑工程有限责任公司工伤保险待遇纠纷再审【（2019）川民申6835号】一案中指出：“本案争议的主要问题是：关于本案赔偿责任承担主体的问题。经查，案涉平昌东客运站站台雨棚工程由宏源建司分包给有相应资质的恒丰公司，该分包行为不违背法律规定。恒丰公司将案涉工程分包给陈朝毅，陈朝毅后雇佣龚汝伦在其工地做工，因此陈朝毅系用工主体，陈朝毅应对龚汝伦在工地受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。因恒丰公司将案涉工程分包给不具有资质的陈朝毅个人，违反了国家相关法律和行政法规的规定，应对陈朝毅承担的赔偿责任承担连带责任。”
（三）在违法发包情况下，伤亡人员符合工伤认定标准的，可要求用工单位承担工伤保险责任。
发包人在发包时也应注意承包人是否具有用工主体资格。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
吉安市外国语实验学校、阮新红劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）纠纷一案【（2019）赣08行终77号】中，吉安市外国语实验学校将学校3栋楼1至3层中的室内的地砖、楼梯踏步等石材的铺贴工程发包给高志万。高志万又将该工程的部分项目向下分包，工人刘某在工作过程因交通事故不幸身亡。法院认为：‘江西省劳动和社会保障厅《关于贯彻〈工伤保险条例〉若干问题的指导意见》（赣劳社医〔2005〕8号）第二条规定：关于承包单位（承包人）雇用职工（含农民工和灵活就业人员）的工伤认定问题。在国家没有新的政策规范建筑等领域中存在的承包、转包用工工伤处理办法之前，为保护职工的合法权益，各地在认定职工工伤时，应按《工伤保险条例》第十四条、十五条的规定作出认定决定。凡用人单位（承包单位或雇主）具有法人资格的，则赔偿责任由用人单位（承包单位或雇主）承担；凡用人单位（承包单位或雇主）不具备法人资格的，赔偿责任由具备法人资格的发包单位或业主单位承担’……因此，吉安外国语实验学校作为用工单位，将其教学楼瓷砖等石材辅贴工程直接发包给不具备用工主体资格的个人高志万，其应当作为承担刘某工伤保险责任的单位”。
结语
确定单位与伤亡人员之间的劳动关系是工伤保险责任划分的前置程序，但因为不具有用工主体资格的组织、自然人难以与实际施工的劳动者建立劳动关系，为保障实际施工人员合法利益，伤亡人员可向上追溯到将工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的用工单位，要求用工单位承担工伤保险责任。故用工单位应尽量选择具有用工主体资格的的组织与自然人进行施工，避免被追溯承担工伤保险责任的风险。