国企混改中划拨土地的处置

前言
如何处置划拨土地资产，是多数国企推进混改时面临的一个不可回避的法律问题。本文根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地局令[1998]第8号，以下简称“8号文”）、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]第433号，以下简称“433号文”）的、《关于印发<中央企业混合所有制改革操作指引>的通知》（国资产权〔2019〕653号，以下简称《混改指引》）规定，结合实践中出现的国有企业处置其名下的划拨土地资产的几类方式作出对比与浅析。
一、 政策解读
1、根据8号文指出，国企改革过程中涉及的划拨土地使用权主要采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。
2、根据433号文的内容涉及到划拨土地的延续、变更，对划拨土地性质保留情形的规定作出了较为宽松的规定。
3、根据《混改指引》在“关于土地处置支持政策”中指出“拟混改企业拥有国有划拨土地使用权的，经主管部门批准，可根据行业和改革需要，分别采取出让、租赁、国家作价出资(入股)、授权经营和保留规划用地等方式进行处置。”综合以上文件，总结出划拨用地的处置方式有土地使用权作价出资、土地使用权出让、国有土地租赁及保留划拨用地方式这几类方式，而涉及国企混改适用的方式更窄一些。
二、混改中划拨土地处置方式
实践中，国企混改时划拨土地处置方式通常为土地使用权作价出资、土地使用权出让、国有土地租赁这三类有偿使用土地的方式，但他们的操作方法和优缺点均不同。
1、土地使用权作价出资。它是指根据国家产业政策，由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业申请，经省级以上人民政府批准同意后，将改制企业占用的土地使用权作价，委托并以国有股东方名义出资入股到改制新公司，其优点是既减轻企业缴纳土地出让金的资金压力，也增加了国有资本的股权比例，使国有企业资产获得增值。但出资后，由“国家出资入股”土地即为公司法人财产，公司不得改变土地使用性质和用途。
2、土地使用权出让。这是国企改革改制中常用的土地处置方式，在此过程中最常见的是民营企业收购国有企业名下土地的情况，针对这种情况在实践中常用以下四种种方案。
（1）民营企业直接收购国有企业名下土地，其优点是国有企业转让名下土地相对转让股权审批手续简单；收购的企业不需要考虑国有企业前期遗留问题，比如债权债务和企业遗留员工安置等；企业可以实际交易价格列支土地成本，充实后续开发扣除项目。缺点是如国有企业名下土地评估价格远高于计税价格，交易中会产生溢价，并导致税负急剧抬高，尤其是土地增值税可能高达50%以上的税负率将带来极高的经济负担；按照《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让时投资未达到投资总额的25%不得转让，而该投资总额往往难以及时确定，因此增加了操作性的难度；企业需要一定量的现金缴纳土地出让金，带来了企业经济负担。
（2）国有企业将土地投资至全资子公司（地产公司），民营企业收购全资子公司100%股权，优点是交易标的可以单独分离，不涉及国有企业遗留问题；民营企业收购全资子公司可以用来充实土地成本。该方法缺点是涉及土地和股权两项转移，审批手续较长，投入的时间成本过重；国有企业需要缴纳的税种多，税负比较重，给企业带来经济负担较重。
（3）民营企业收购国有企业100%股权，该方法优点是交易双方涉及税种比较少，合理设计交易模式可以有效降低税负，比如承债式收购等，可以巧妙的减轻交易成本；该方法还可以规避《城市房地产管理法》关于禁止转让房产七项规定的限制。其缺点是民营企业需要解决国有企业的债权债务和企业遗留员工安置等一系列遗留问题；收购国有企业100%股权审批程序复杂，需要报经政府部门批准，增加了可操作性的难度；股权交易对价远远大于计税成本仍存在股权溢价需要并入收购方应纳税所得额按25%缴纳企业所得税，增加了企业经济负担。
（4）国有企业将土地及债务、人员等分立至新公司（地产公司），民营企业收购全资子公司100%股权。该方法的优点是国有企业将土地及对应债务、职工人员一并分立到新设公司，交易过程可以让遗留问题透明化、一体化，大大增强了可操作性；国有企业通过分立再转让股权可以有效规避第一步税负，巧妙的减轻了交易成本。但该方法的缺点在于涉及国有企业分立和股权两道审判手续，审批程序复杂，要投入的时间成本过重；新公司从国有企业分立出来，土地成本按原账面列支，民营企业收购后仍无法解决新公司账面土地成本的问题。
3、国有土地租赁。这是国有土地有偿使用的一种形式也是出让方式的补充，改制企业与土地使用权人签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金而使用原有划拨土地，改制企业并不拥有土地使用权。这里的土地使用权人分别为县级以上人民政府土地管理部门或者是被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司。该方法的优势是不用按规划面积投入高昂的土地使用权出让资金，又能盘活土地。其缺点在于我国对划拨用地的出租进行了严格的监管对于拟上市的公司来说，可能影响发行人的可持续经营能力与独立性，甚至可能构成首发上市的实质性障碍而成为上市的拦路虎。
三、其他
保留原有划拨用地性质，这是国家推行土地有偿使用制度补充的例外情形，并不适用于国企混改，但国企改制可以适用。根据第8号文件第八条的内容，只有在全民所有制企业改制为国有独资公司时，划拨用地才可保留原有性质不变，且保留的期限不超过五年。433号文作出了较为宽松的规定的地方在于有三类领域也可以使用该方式，第一种为经审批，在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国企可继续以划拨方式使用土地；第二种为对承担国家计划内重点技术改造项目的国企，原划拨土地可继续以划拨方式使用；第三种为改革后的企业用地符合（划拨供地项目目录）的，仍可以划拨方式使用。该方式的适用主体极为严格，虽然433号文件将条件已放宽松，但总体来说国家土地管理规定并不主张推行混改后的新公司保留划拨用地方式。
基于我国对划拨土地的转让、出租、抵押等进行了严格的监管，在国企混改处置土地问题时应恰当解读相关政策法规，同时应在8号文和433号文的基础上结合企业所在地区的特殊规定及所处的行业特点，有针对性地提出土地处置的可行性操作方案，才能有条不紊地推进混改工作。