我国企业间实行数据共享的合法性初探 ——从腾讯与阿里巴巴考虑互相开放生态系统讲起

前言
7月14日晚间，有消息传出，中国互联网两大巨头腾讯与阿里巴巴正在考虑互相开放生态系统，或许很快，我们就能在微信小程序中看到“淘宝”，也可以在淘宝APP中看到微信的身影[1]。腾讯与阿里巴巴互相开放生态系统，会涉及到这两大互联网公司的数据共享问题。
作为数字经济和信息社会的核心资源，数据被誉为“21世纪的石油和钻石矿”，已成为和土地、劳动力、资本、技术并列的五种生产要素之一，正逐步对国家治理能力、经济运行机制、社会生活方式产生深刻影响[2]。在互联网、大数据时代，数据已成为人类社会一切经济活动、社会活动的基础。
大数据时代，数据的开发与再次利用在很大程度上依赖于数据共享（Data sharing），数据共享成了大数据公司重要的盈利模式。数据共享能实现数据资源的重复利用，降低数据收集成本，实现同类数据社会效益的最大化。在大数据环境下，各主体可以更便捷地共享数据资源，这样既能节省成本，又能创造更大的社会效益，最大限度地攫取“数据金矿”。大数据开发得以成为一个重要的产业兴起，很大程度上就是因为有数据共享[3]。
习近平总书记在2017年12月8日中央政治局就实施国家大数据战略第二次集体学习上提出“推动实施国家大数据战略，加快完善数字基础设施，推进数据资源整合和开放共享，保障数据安全，加快建设数字中国，更好服务我国经济社会发展和人民生活改善”，在2018年4月召开的全国网信工作会议上，重申了十九大报告中关于“推动大数据和实体经济的深度融合”的精神，2020年11月21日在二十国集团领导人第十五次峰会第一阶段会议上的讲话中再次强调“要为数字经济营造有利发展环境，加强数据安全合作，加强数字基础设施建设，为各国科技企业创造公平竞争环境。同时，要解决数字经济给就业、税收以及社会弱势群体带来的挑战，弥合数字鸿沟”。“推进数据资源的开放共享”已经被最高领导层上升作为中国的国家发展战略”[4]。
一.数据共享的定义
我国现行法律并未对数据共享作出明确的定义。参考国外近期涉及数据共享发布的指南和研究报告，在2019年6月28日新加坡个人数据保护机构发布的《可信数据共享框架》中，“数据”是指个人和商业数据，《可信数据共享框架》主要用于商业和非政府部门，不包括公共部门与公共部门之间进行数据共享；“共享”是指当“数据提供者”将数据提供给一个或多个企业(每个企业都是“数据消费者”)时，就可以说数据是“共享的”，并不涉及数据从一个位置到另一个位置的物理移动或对原始数据的访问。
而欧盟委员会2018年4月26日在其官网发布的《关于欧洲企业间数据共享的研究》中，则对“企业间数据共享”和“数据再利用”进行了初步定义，明确企业间数据共享和再利用，是指企业出于商业目的向其他企业提供数据、或从其他企业查询获取数据的行为；其中“数据共享”特指数据提供方的行为，即生成或储存数据的企业将自身掌握的数据提供给其他企业使用，而“数据再利用”特指数据需求方的行为，即企业从其他机构获取数据并使用。
数据共享无疑是对数据进行利用和处理的行为，根据《民法典》第一千零三十五条第二款对“个人信息的处理”以及《数据安全法》第三条第二款对“数据处理”的定义，文中的数据共享是指企业出于商业目的向其他企业提供数据、或从其他企业查询获取数据的行为，其中的“数据”是指个人数据和商业数据。
二.数据共享的商业模式
前述《关于欧洲企业间数据共享的研究》将数据共享的商业模式主要归纳为五种，涉及单个行业企业、第三方中介、同行业多个企业、技术类企业等多方参与者。同时预计随着数据经济的发展，新商业模式还将不断涌现。五种主要的商业模式包括：
（一）数据货币化。
即企业以营利为驱动力，在获取个人同意的前提下，有偿向其他企业提供数据并获取收益，实现数据资产变现。数据货币化是单向的企业数据共享行为，以获得数据主体的同意为前提。企业向第三方提供的是经过匿名化处理的汇总数据、把数据嵌入服务当中（并不提供原始数据）或者数据经过分析得出的有洞察价值的结果。
（二）数据市场。
数据市场模式是由被信任的第三方中介机构建立安全的在线平台，说服数据提供方和使用者通过该平台进行数据交易，第三方中介则收取交易促成的中介费。数据市场近年来成为数据价值链上的一股新兴力量，以云技术软件服务平台为代表，提供数据存储、整合、交换等一系列服务，确保企业间数据的可交互性、丰富企业已有的数据资产和数据分析。
（三）行业数据平台。
行业数据平台旨在促成企业间数据共享的协作，推动新产品和服务的研发，提升内部效率。因此，行业数据平台是封闭性的安全、专属平台，企业以自愿原则加入平台成为会员。此类平台不同于通过数据共享获取收益的数据货币化企业，目的不在于数据变现，而是通过数据共享和再利用提升会员企业的运营能力。
（四）技术服务提供者。
此类企业专门为促进数据共享的实现提供相关技术解决方案，通过设置、实施和维护解决方案，来实现营利目的，而非数据交易。
（五）开放数据策略。
此类企业采用企业间开放数据政策，通常在法律上有向第三方提供数据的义务（多见于能源类企业）。他们一般免费向用户共享自身数据，达到促进自身新产品和服务开发的目的。在个别情况下，企业可能会要求数据使用方适度支付费用，以覆盖其提供数据所花费的时间成本[5]。
目前国内企业的数据共享实务处于艰难的起步阶段，尤其在数据共享的合法性问题上，中国企业小心谨慎、顾虑重重。不同企业间以B2B形式直接进行的数据分享和数据再使用，如同各地数据交易中心的交易遇冷一样，都是比较少有的。但是，作为数字经济时代最重要的生产资料，数据具有使用价值和交换价值，能产生经济效益，只有在反复使用过程中才能实现不断增值。因此，国内企业的数据共享实务必定会随着技术、成本和法律的不断完善而发展。
三.数据共享的合法性初探
尽管我国目前暂时没有关于企业间数据共享的专门立法，但并不是企业间实现数据共享无法可依。
首先，我国已颁布并将于2021年9月1日起实施的《数据安全法》第七条明确规定“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展”，该规定是企业间进行数据共享的前提性保障。
其次，我国《民法典》第一千零三十三条至一千零三十八条的规定，以及当前虽尚未生效，但对个人信息的处理规则作出最全面详实规定的《个人信息保护法草案》，可以为企业间共享个人数据提供可预见的规范依据。基于前述以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等相关司法解释、各地方的数据条例和有关个人信息处理的国家标准指南等规定，都为企业间的数据共享提供了合法性指导。
即：第一，当个人数据的共享满足“为订立或者履行个人作为一方当事人的合同所必需、为履行法定职责或者法定义务所必需、为应对突发公共卫生事件或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需、为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息或法律、行政法规另有规定”的任一情形下，个人数据的共享无需取得个人数据主体的同意。第二，除前述情形之外，企业对于其所收集的、未被合法公开的个人数据的共享，应该在共享前取得个人数据主体的明示同意，且该共享同样必须遵守最小必要性原则和符合处理目的、处理方式。第三，对于已合法公开的个人信息，当数据共享符合该个人信息被公开时的用途时无需再行征求同意，但超出与该用途相关的合理范围的，拟进行共享的企业仍应当事先取得个人的明示同意；个人信息被公开时的用途不明确的，则进行共享的企业应当合理、谨慎地处理和利用。第四，如个人信息主体明确拒绝对其信息进行再处理，或再处理侵害该个人信息主体的重大利益的，则不得进行该个人数据的共享。第五，经过企业加工无法识别特定个人且不能复原的个人数据，企业可以依法进行共享。第六，对于个人数据的共享，企业必须对其个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。企业向第三方提供的应是经过匿名化处理的汇总数据、把数据嵌入服务当中（并不提供原始数据）或者数据经过分析得出的有洞察价值的结果。第七，对于法律法规和行业监管规则明确规定禁止数据共享的，则企业不得以任何方式违反前述禁止性规定，进行数据共享。
对于商业数据，尽管在实务中存在数据权限归属、数据间的边界划分等争议，只要企业对其商业数据的获取、存储、制造和分析挖掘等处理行为符合法律规定，尽管立法规范了对企业某些特定数据的获取，但仍应明确承认企业在数据开发过程中的权益，保障企业的合法权利和权益，保证企业对自身数据的共享对象和数据使用场景拥有最终自主权和控制权。相对应地，企业对其商业数据的共享，不得违反我国国家安全法、网络安全法、数据安全法、反垄断法、反不正当竞争法等相关法律，不得损害我国的国家利益、公共利益和个人的合法权益。
四.结语
大数据时代已悄然到来，增加商业机会、提升内部效率成为企业间数据共享和再利用的主要驱动力和目的。同时，随着互联网产业蓬勃发展，一大批用户规模大、业务覆盖广的大型互联网企业涌现出来。但由于数据权属不明晰，也容易形成事实上的数据垄断、数据寡头。特别是有的大型互联网企业股份构成复杂，掌握大量公民个人信息、行为信息、消费信息等，垄断大量数据，占据市场支配地位，占有和把控大量社会资源，影响分配公平[6]。因此，在明确数据公民的主体地位和权利、国家的主权和权力、企业开发使用的权益的基础上，推动“数据共享合法化”已是中国当下现实而紧迫的需求。
[1]茱莉亚：“当腾讯与阿里相爱”，载于格隆，转载自2021年7月16日硬核财经公众号。
[2] 陈智敏：“数据归谁管理使用？如何防止数据垄断？”，载于《财经国家周刊》2021年4月27日。
[3]王利明：“数据共享与个人信息保护”，载于《现代法学》2019年第1期第页。
[4] 冯坚坚、刘晓春：“对‘数据共享合法化’的分析与思考系列之一：以《关于欧洲企业间数据共享的研究》为起点”，载于2018年5月3日网安寻路人公众号
[5] 丁治同：“从《欧洲企业间数据共享研究报告》看企业间数据共享的实践与经验”，载于《中国征信》2018年第5期。
[6]同注5。