建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由

【案情简介】
A公司与B公司、C公司签订了施工合同，约定A公司承建B、C公司的厂房。工程竣工交付后，A公司与B公司签订了办理房产证合同，约定B公司委托A公司办理产权证书，第一期工程款A公司开具付款金额加500万元的发票，以后的付款先开票。后三方又签订了还款协议对欠款及发票进行对账，明确2006年开具全部发票。A公司未开具发票情况下起诉要求支付工程款。
【最高院观点】
根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者是合同主要义务后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，一方当事人以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。
【律师点评】
审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票为由作为拒付工程款进行抗辩，甚至合同中也约定，承包方不开具发票，发包人就有权拒付工程款等，此种约定在实务中能否得以支持？
（1）先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先履行抗辩权。
（2）先履行抗辩权适用于双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。所谓主要义务，一般是指根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务，其主要特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为与会构成根本违约，债权人有权解除合同。本案中支付工程款属于主合同义务，而开具发票属于附随义务，明显不对等。
律师建议，在合同中应当对开票的时间、金额、类型等内容进行详细的约定，同时也可以约定如果施工单位不及时开具发票，业主单位可以进行顺延支付工程价款的时间，并做好相应的证据保留，而不能直接予以拒付。