劳动用工法律应用指南之如何订立劳动合同（一）

近年来，随着我国对劳动法律关系立法的修订和完善，不断加重了用人单位的用工义务，导致司法实践中劳资纠纷呈逐年增长的趋势。为规范用人单位对劳动用工的管理，规避劳动用工方面的法律风险，本所律师筛选了近年来劳资纠纷比较集中的领域进行了梳理和研究，并借助本所的自媒体平台定期向社会发布，以期对用人单位有所帮助。
今天先就劳资纠纷比较多的集中的劳动合同签订的问题进行专项分析。
一、关于签订劳动合同的时间
根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；并应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
综上，按照法律规定，从实际用工之日起用人单位与劳动者即建立起劳动关系，双方应当自实际用工之日就签订书面的劳动合同，如双方未能在用工的同时签订书面劳动合同的，法律规定最迟应当在实际用工之日起一个月内签订书面的劳动合同。
二、关于订立劳动合同的方式
根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系必须订立书面的劳动合同；如果用人单位未能在上述期限内与劳动者订立书面的劳动合同，则依据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年的期限内，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一年期限届满的，视为劳动者与用人单位订了书面的劳动合同。
但也有一种情形，就是虽然用人单位按照规定要求与劳动者签订书面的劳动合同，但劳动者拒绝签署的该如何处理呢？依照《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
根据以上规定，现行法律、法规将签订劳动合同的责任归属于用人单位的强制义务。对此，用人单位应当在签订书面的劳动合同方面必须予以重视，否则将面临最长11个月支付双倍工资的风险。
此外,还有一点需要特别说明:对于非全日制用工形式，《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工不适用前述法律规定，劳资双方可以以口头的形式订立用工协议。
综上，在我国劳动关系主要表现形式以书面为主，以事实劳动关系为例外。
三、未依法订立书面劳动合同的后果
（一）支付双倍工资
前已述及，根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，且应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
另，如果用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起应向劳动者每月支付二倍的工资。
根据上述规定可知我国司法实践中，对于未订立无固定期限劳动合同应支付二倍工资的期限并无明确规定。所以在此，我们特别对“未订立无固定期限劳动合同应支付双倍工资起始和终止期限”问题做了如下专门说明。即：
实践中对此争议焦点持有两种观点：一种观点认为，支付二倍工资的期限无上限限制，用人单位应支付至签订无固定期限劳动合同之日止。因为只要是用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同，其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。另一种观点则认为，由于未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的情形之一，所以支付双倍工资的期限不应超过11个月，否则会过于加重用人单位的负担，对用人单位不公平。
本所律师认为，为实现劳资关系的良性发展，就此争议焦点的处理应尽量同时兼顾劳动者和用人单位双方的利益，若过于维护劳动者一方的利益，不利于劳资关系长久健康的发展。因此，我们赞同对用人单位支付二倍工资赔偿应当设定上限的观点。结合司法审判实践（如北京市各区域劳动仲裁及司法审判机关），大多数裁判机构还是采用11个月作为赔偿期限的最高上限。其裁判的依据就是北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第28第（1款）就规定，依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月的规定。
（二）承担行政责任
按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不与劳动者订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。根据此规定，一些地方亦规定了此种情形下行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，如北京市规定了此种情形下，劳动行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，具体规定为，《北京市劳动合同规定》第五十一条规定，“用人单位未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。”
（三）赔偿因此给劳动者造成的损失
按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定故意拖延不与劳动者订立劳动合同对劳动者造成损害的，应当赔偿因此给劳动者造成的损失。