信息网络时代的盗窃犯罪：利用技术漏洞实施虚假充值牟利

我在《律师新说|利用赌博网站账户招揽赌客下注的行为应如何定性？》、《罪名解析：赌博罪、开设赌场罪》这两篇文章中都曾描述过这样一个现象：在互联网时代，传统犯罪出于提高犯罪效率，降低犯罪成本，扩大犯罪收益的目的，正积极的进行着互联网化的演化过程。
此前，我曾介绍过帮助信息网络犯罪活动罪及（网络）开设赌场罪。而今天，我准备给大家介绍历史最悠久的犯罪——盗窃，在“信息网络大潮”之中，是怎样“进化”的，以及在审理这类案件时，对于相关的争议问题又是怎么认定的。
盗窃罪被规定在《中华人民共和国刑法》的第二百六十四条，是有着”悠久历史“的犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在一般人眼中，盗窃犯罪是”小偷小摸“，是街边、公车站的扒手。然而，随着科技的进步，盗窃犯罪的行为模式也在不断的”升级“，在此中也有一些案件曾引发过法学界的讨论，比如06年的许霆案，比如利用”骗术“实施盗窃的案件，都深刻的记录在了”盗窃犯罪演化史“之中。
而信息时代的到来，使得盗窃犯罪的行为模式和行为手段发生了更大的改变。比如我们接下来所讲的这一个案件中，行为人利用信息技术漏洞，通过虚假充值而获取了巨额不法利益。
天翼电子商务有限公司上海分公司（简称天翼公司）系经中国人民银行认可的第三方支付机构（网址：https／／www.bestpay.com.cn）。
2014年10月13日，天翼公司系统平台新增上线“银联在线”大额支付充值通道，该通道可为翼支付账户提供资金充值进行网银支付，但该系统存在技术漏洞，表现为账户持有人充值无须实际支付对价。
被告人谢良俊在得知天翼公司的翼支付平台存在技术漏洞后，便从2014年10月15日晚至次日凌晨向48个账户虚假充值392985元。被告人谢良俊在虚假充值成功后，在天翼商场进行消费、购买11888话费充值卡并成功提取现金11100元。
事实上，上面讲的这个案件并非孤案，福建省龙岩市新罗区人民法院在2015年至2016年审理了一大批相同手段（甚至相同被害单位）的盗窃案件（见下图）。

在这一批案件的处理中，存在两个值得探讨的问题：其一是类似利用技术漏洞，通过虚假充值来获取利益的行为，应当认定为诈骗罪还是盗窃罪，其二是案件中行为人通过虚假充值获取的利益中尚未套现部分是否可以认定为犯罪未遂。
一、诈骗罪还是盗窃罪？
事实上，“机器和软件程序是否能够成为诈骗对象”这一问题，在目前其实已经不存在争议了。
现行司法观点认为，
采取隐瞒真相或虚构事实的手段，使得他人产生错误意识而交付财物，应当认定为诈骗，而如果是通过隐瞒真相或虚构事实的方式，使得机器（或电脑程序）误判交易情况而作出错误交付，则应当认定为盗窃。
而在本案中，犯罪行为应当认定成立盗窃罪还是诈骗罪，关键在于查看作出交易决定的是天翼公司的工作人员还是电脑程序。如果产生误判的是工作人员，那么行为构成诈骗罪，如果产生误判的是程序，那么行为构成盗窃罪。
本案中，天翼公司系统平台上线“银联在线”大额支付充值通道，可为翼支付账户提供资金充值进行网银支付。目前所有网银支付技术大多是通过电脑程序自动进行换算和指令作出，而行为人本身也是利用着支付系统存在漏洞而实施的犯罪行为，本质上是“利用程序的误判而谋取不当利益”，因此应当以盗窃罪追究刑事责任。
二、未套现的部分认定为既遂还是未遂？
本案中，未套现的部分应认定为既遂还是未遂，存在着不小的争议。关于这个问题，主要存在着两种观点。
一种观点认为，被告人未将盗窃所得财物进行转移，天翼公司并未完全失去财物的控制权，应当以行为人转账后实际取得的110000元作为盗窃既遂的金额。
另一种观点认为，虽然天翼公司对支付账户具有一定的控制权，但在没有司法授权的情况下无法完成冻结行为。当充值金额进入被告人能实际控制的支付账号时，盗窃行为已经完成，行为人能对账户内的资金进行消费和套现，也体现了行为人对资金的控制。
我认为第二种观点（资金进入被告人实际控制账户后应认定为犯罪既遂）应当被采纳，理由要从盗窃罪这一犯罪的既遂标准讲起。
盗窃罪的既遂标准向来众说纷纭，大致有被盗窃财物的接触说、转移说、隐匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等。目前而言，司法实践大多依照控制说来确定犯罪停止形态，即行为人实际控制了被盗财物时，盗窃犯罪便成立既遂——也正是因此，我们常在盗窃案中提及“实际控制”这个词。
一般而言，犯罪分子将财产盗离被害人权利控制范围，也就标志着控制并非法占有了财物，构成盗窃既遂。
但是，现实中的“控制范围”往往是复杂的，这也决定了盗窃既遂与未遂的复杂性，实践中往往会区别对待。比如，小偷入厂实施盗窃，按照一般理解，将盗窃物品带出厂外则构成既遂。然而如果厂外有彻夜巡逻的保卫干事或安保人员，当场抓获刚刚翻墙而下的小偷，那么便不能因为小偷已经离开厂区而轻易断定既遂。
此外，被盗财物的性质、重量、体积、形状的不同，犯罪分子实施盗窃时控制财物的难易程度不同，也会影响认定犯罪既遂的标准。举个例子，针对货币实施盗窃，只要窃离原处即认定为既遂，而其他的财物（尤其是有形财物），则需要搬离一定距离才能认定为既遂——一般来讲，如果是不能随身携带之物，应以窃出控制范围外为既遂，如果是轻便容易随身携带之物，应以将财物移离原处隐藏于身或随身携带的包内为既遂。体积小、重量轻可随身携带的财物，只要窃离原处或携带身上，即可认定既遂。
回到本案，“未套现”的数额是否应当定性未遂的问题，其实答案已经呼之欲出：电子货币作为信息数据化的一般等价物，支付结算速度快，比较于有形财物甚至一般纸币而言更加不稳定，因此一旦以“进入账户”的形式占有，就应当认定为“实际控制”，因此即便行为人盗窃获利后未将财物提现，也应当认定为犯罪既遂。
近些年来，传统犯罪信息网络化的趋势越来越明显，即便是盗窃罪，也在信息网络的大潮中“日新月异”，演化出诸多形态的信息网络手段模式。而我们在研究信息网络化的盗窃罪时，不仅要考虑到其“新”的一面，也要立足于盗窃罪的基本概念和法律属性，以此得出准确的判断结论，否则，便是“皮之不存，毛将焉附”。