跨国公司向中国派遣外籍人员模式小议

实践中，境外公司将外籍人员派遣到其在中国境内的投资企业（“境内企业”）工作的情况相当普遍，且尤以管理和技术类岗位居多。那么，对于此类派遣模式的安排，实务中又是如何操作的呢？常见的派遣模式有如下三种：
一、“境内直接雇佣”模式
即先由中国境内的企业与境外公司派来的人员签订一份谅解备忘录(“Letter of Understanding ”)，以明确双方之间就该派遣的基本条款达成一致。
一般而言，该谅解备忘录会明确派遣的背景、派遣地、工资及福利待遇、休假制度、税收政策及退回派遣等条款。在签订该类谅解备忘录之后，该被派遣员工会和境内企业签订一份劳动合同，同时由境内企业帮助其办理中国就业许可和居留证件。境内企业作为该被派遣员工的雇佣方，对其进行管理（实践中，多数派遣员工仍接受境外公司的管理）并承担相应的风险和责任。该被派遣员工的工资和社会保险费用依据中国法由境内企业支付。
二、“境内劳务派遣”模式
即被派遣人员与中国境内的对外劳动服务有限公司（以下简称“外服公司”）签署劳动合同，较大的外服公司有如北京外企人力资源服务有限公司(“FESCO”)和中智外企服务分公司（“CIIC”），再由外服公司将其派遣至境内企业工作。
被派遣人员的工资和社会保险费用由外服公司支付，但最终由境内企业承担。
三、“境外派遣”模式
境外公司与境内企业签订派遣协议，由境外公司派遣人员到境内企业工作，被派遣人员仍与境外公司保持雇佣关系，境内企业不与派遣人员建立中国法下的劳动关系。
在此种模式之下，被派遣人员的工资和社会保险费用一般由境外公司先行垫付，然后再由境内企业将境外公司垫付的上述费用补偿给境外公司。
上述三种模式中，第一种与第二种模式相似，均是由被派遣人员与境内企业（第2种与境内外服公司签订劳动合同）建立劳动关系。
因此，总的来说，上述模式可以分为两种不同的安排，即一种安排是被派遣人员与境内企业成立劳动关系；另一种安排即第3种模式，是由被派遣人员与境外公司成立劳动关系。
在后一种安排下，境外公司可能面临较大的税务风险，因为有可能被中国的税务部门认为其构成在中国境内设立机构、场所或常设机构，因而须按规定缴纳企业所得税。
国家税务总局颁布的《关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（于2013年6月1日施行，下称“公告”）对何种情况下境外公司（以下又称为“派遣企业”）会构成在中国境内设立机构、场所或常设机构，应履行企业所得税缴纳义务作出了明确规定，主要明确了两种判定要素：
1)派遣企业是否对被派遣人员的工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩。
2)派遣企业是否通过收取费用的方式获取来自于中国境内的利益，具体参考要素为：
i.境内企业是否向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；
ii.境内企业是否向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；
iii.派遣企业并未将境内企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；
iv.派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；
v.派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
通常而言，若该派遣行为在符合判定要素1）的前提下，同时也符合判定要素2）中某一项参考要素，该派遣企业就很可能被认为构成在中国境内设立机构、场所或常设机构。
另外，该《公告》同时也规定了例外情形，即若派遣企业仅为在境内企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务，例如被派遣人员为境外企业提供对境内企业投资的有关建议、代表境外企业参加境内企业股东大会或董事会议等活动，则不因该活动在境内企业营业场所进行而认定为境外企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。
律师建议及HR应对
为了规避税务、劳动及其它相关法律风险，建议HR可通过采取以下措施予以应对：
1、直接与境内企业建立劳动关系
由被派遣人员直接与境内企业签订劳动合同，建立劳动关系。由境内企业依法为其办理就业许可和居留证。被派遣人员与境内企业的劳动关系由中国劳动法律法规进行管辖和制约。
在此种模式下，境内企业作为用人单位，一般应承担被派遣人员工作结果的责任和风险，考核其工作绩效。
因此，只要该劳务安排并不符合《公告》中规定的情形，被派遣企业被认定为在中国境内设立机构、场所或常设机构的可能性便较低。
2、先与外服公司签订劳动合同，然后以劳务派遣形式派遣至境内企业
在此种模式下，被派遣人员的工资报酬由外服公司直接向其发放，但最终由境内企业承担。被派遣人员、外服公司和境内企业三方的关系由中国法律进行管辖和规制。
外服公司作为劳务派遣关系中的用人单位，将协助境内企业办理外国人就业许可和居留证手续等事宜；此外，由于被派遣企业并不直接出现在与被派遣人员建立的法律关系中，因此基本也不会被认定为在中国设立机构、场所或常设机构，从而无需就该人员为境内企业提供劳务而向中国税务部门缴纳企业所得税。
3、在“境外派遣“模式下，境内企业和境外企业可签订费用代垫协议
若公司考虑使用此种模式，建议除了派遣协议，境内企业和境外企业最好还签订一份费用代垫协议，在该费用代垫协议中明确境外企业是根据境内企业计算的薪酬数额代为向被派遣人员的工资和境外社保费用，不包括其它任何性质的费用。同时需要注意的是，根据中国劳动法的相关规定及要求，境内企业仍须为被派遣员工办理中国就业许可和居留证件。
实践中，对于境外公司向境内企业派遣劳务人员时，可根据公司的实际需要，安排合适的派遣模式，以达到合理规避企业所得税和降低用工风险，从而提高派遣的合规性管理的目的。