技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准

各位朋友大家好，我是金小同，很高兴我们又见面了！
4月26日，我们又将迎来2023年的“世界知识产权日”。在每年的知识产权日当周，金诚同达都会举办一年一度的“知识产权周”活动，以通过金诚同达知识产权律师的专业知识与专业能力，让越来越多的人树立尊重知识、崇尚科学和保护知识产权的意识，为营造鼓励知识创新的法律环境添砖加瓦。
金诚同达在成立之初，就以“面向科技领域、面向科技企业、面向科技成果、面向科技人才”为服务方向，创立了知识产权为主业的服务品牌。在今年的“知识产权周”活动中，我们不仅会发布一系列金诚同达资深律师撰写的专业文章，内容涵盖商标、著作权、专利、技术秘密、IP运营等各个方面，还会举办一场别开生面的知识产权主题微电影活动，用一种有创意、有温度的方式，向大家展现我们知识产权业务组律师的专业态度。
不久前由金诚同达高级合伙人李德成、白露律师牵头代理的“有客多”软件源代码技术秘密侵权案【深圳花儿绽放网络科技股份有限公司与浙江盘兴数智科技股份有限公司、浙江盘石信息技术股份有限公司侵害技术秘密纠纷案】入选2022年“最高人民法院知识产权法庭典型案例”。该案将网络侵权结果地管辖条款扩大适用于商业秘密侵权，根据优势证据规则和日常生活经验法则确定侵权主体，作为被诉公司唯一股东某有限责任公司被判承担500万元连带责任，对软件行业特别是软件源代码技术秘密保护产生了积极而重大的影响。
作为在技术秘密领域深耕多年的律师，李德成和白露还有哪些有价值、有深度的思考和见解？在金诚同达“知识产权周”活动的第一天，金小同带你一起看《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》：
引文：近年来，直接将非法获取或违约带至新单位的技术秘密用于生产经营而构成犯罪的越来越少，更多的是在原单位技术秘密的基础上修改或改进后，应用于同类产品、替代产品或相关联产品。本文将修改或改进后的使用称之为修改性使用，以区别直接使用技术秘密行为。未经许可此类行为应属于刑法219条所规定的非法使用。在司法实践中如何证明此类犯罪事实，是颇具争议且有价值的前沿问题。笔者拟结合实务经验，探讨技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准，期望形成共识有效推动技术秘密刑事保护。
关键词：技术秘密刑事 修改性使用
一、未经许可直接或修改性使用涉案技术秘密均属非法使用行为，同一性鉴定可用于证明直接使用，但作为修改性使用行为的证明方法却不适用
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事案件若干规定》）第9条[1]规定了修改性使用，即侵权人对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的行为。第13条[2]专门规定了判断侵权信息与商业秘密实质性相同可以考虑的5类因素，侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定侵权信息与商业秘密构成《反不正当竞争法》第32条第2款[3]所称的实质上相同。
由上可知，侵权信息与商业秘密相同或实质性相同时，使用涉案技术秘密的侵权行为成立。而修改性使用的侵权信息显然与涉案商业秘密是不相同也不实质相同的，因为在使用时对涉案商业秘密已经做了修改。技术秘密诉讼案件中将侵权信息与涉案技术秘密委托鉴定机构做同一性比对，是证明非法使用的方法之一，但不应是唯一的证明方法。同一性比对鉴定为不相同或不实质相同，并不能必然得出一定没有使用涉案技术秘密的结论。
综上，在查证修改性使用技术秘密的犯罪事实时，不能适用同一性鉴定的证明方法，建议办案单位和检察机关在实务中注意如下几个方面的问题：
1）在委托鉴定机构时，不得将是否相同或者实质相同作为委托事项，已经委托尚未出具鉴定报告的，建议委托单位履行必要的审批程序，以委托事项有误为由撤销委托；
2）已经委托并出具鉴定报告的，建议办案单位履行必要的审核流程以委托事项有误为由做出不予采纳的决定，将决定意见与鉴定报告结论意见一并告知被害单位和犯罪嫌疑单位（人），连同被告知后的反馈意见入卷；
3）为查证犯罪事实，针对修改性使用行为需要继续委托鉴定机构的属于新委托，建议履行必要的审批程序避免出现“重新委托鉴定”、“补充委托鉴定”和“再次委托鉴定”的情形。
二、在技术秘密刑事案件中查证修改性使用的犯罪事实，不仅要证明修改过程，还要证明修改使用的涉案技术秘密方案中的具体技术特征
1. 修改涉案技术秘密的动机或原因的证据
比如主观原因，为使犯罪行为不能或者很难被发现而故意修改；再比如，因为客户订单发生变化，设计产能需要做调整，或者按原设计所采购的设备规格或性能不符需要更新匹配等。笔者认为上述主、客观两方面的证据，均应有一定程度的体现。建议在侦查阶段就将其列为工作内容并予以落实，避免在移送起诉后出现被动局面。
在侦查阶段通过讯问嫌疑人并结合其他证据查证修改动机和原因，一般会较为顺畅且与客观事实相符的可能性较大，相对而言成本不算太高，而在审查起诉阶段通过补充侦查来查证的难度会大幅度提升，特别是在对每个犯罪嫌疑人可能有上百次讯问的情况下，其难度可想而知。
2. 对涉案技术秘密进行修改的主体和主要修改过程的证据
比如是谁修改的，修改人对涉案技术秘密来源合法性的主观心理状态，修改时间、方法、参与修改讨论的人和审核人员等，修改过程痕迹纪录，修改形成的工作成果，证据形式包括讯（询）问笔录、电子数据与书证等。
笔者认为对这部分证据的证明标准要求不宜过高，对修改过程的主要或者部分环节有必要的证据证明即可。一方面，是因为修改行为并不是要指控的非法使用涉案技术秘密犯罪行为本身，之所以要查证修改过程，主要是为了查明参与人、修改方法和结果；另一方面，在研发、生产和经营的不同环节均有使用涉案技术秘密行为，每个环节也会做修改，而查明所有修改过程成本太大且对证明犯罪行为无直接贡献。
3. 证明被修改使用的涉案技术方案不为公众所知悉的证据
首先，被使用的涉案技术方案属于不为公众所知悉的鉴定意见；该证据形式为立案后办案单位委托鉴定机构所做出的“涉案技术信息属于不为公众所知悉”的鉴定意见，在有些省市也可以是立案前（后）被害单位单方委托鉴定机构出具上述同类结论的鉴定意见，但应经过办案单位、检察机关在不同阶段的实质审查并认可其结论；
其次，上述此类证据可能是只针对一个技术秘密方案，也可能涉及多个技术秘密方案，但不论是一个还是多个，其中每个技术秘密方案的鉴定结论意见均应是不为公众所知悉的，不能拆分和组合使用；
第三，所涉及的不为公众所知悉的各技术秘密方案，在本案中可能已经作为指控非法获取、非法披露和（或）非法直接使用涉案技术秘密的证据，这并不影响再用于指控修改性使用的犯罪事实。
4. 证明使用涉案技术秘密具体技术特征的比对结果或结论意见
首先，针对上述修改涉案技术秘密方案的过程，在获取修改后所形成并被使用的技术方案等相关证据的基础上做必要的组织和说明，以证明非法使用的事实。这些证据主要体现为所使用技术方案的载体，比如经商定审核后的设计方案、Layout图和施工详设图，特殊设备结构图、桶槽规格书等；
其后，再以所使用的这些技术方案载体为检材与被修改使用的涉案技术秘密方案（点）进行比对，得出相同（或者实质相同）的具体技术特征及其所实现的功能列表；
最后，结合相同（或者实质相同的）的技术特征和所实现的功能，以这些技术特征所组成的技术方案为委托对象，委托鉴定机构做出是否属于不为公众知悉的鉴定结论意见。
三、非法获取高端产品技术方案结合低端产品生产需要，对涉案技术方案进行修改建设低端产品产线，构成修改性非法使用技术秘密的司法实践
笔者作为被害单位代理人提起的技术秘密刑事控告案件，发生在同一行业，为同一客户分别生产不同类型电子产品配件的两个供应商之间。为延伸产业链，两家供应商拟通过收购同一公司进军细分领域市场。被害单位收购成功了，竞争对手公司则开始以高薪利诱等方式从被收购公司大批量挖人以非法获取涉案技术秘密。
由于被收购公司的技术秘密是用于生产该行业中较复杂工艺的产品，竞争对手此前无技术储备尚未能获得该高端产品订单一直生产较低端产品，且低端产品的良率和产量低等问题一直制约其发展。竞争对手一方面直接使用非法获取的技术秘密方案建设高端产品的生产线争取订单实现0的突破，另一方面针对非法获取的高端产品技术方案结合低端产品的生产需要，修改性使用涉案技术秘密方案建设新的低端产品产线，以期承接更大的低端产品订单。
该案在侦查与审查起诉阶段，搜集了非法使用行为的证据，首先确定具体的使用行为即为使用非法获取的技术秘密建设生产线，进而固定建设生产线所使用的图纸等载体，将该图纸与被害单位主张的密点委托鉴定机构进行比对，得出建设产线使用了密点中的具体技术特征，再把这些技术特征组成的技术方案委托鉴定机构鉴定，出具了不为公众所知悉的鉴定意见。
在此过程中，鉴定机构对密点的技术特征与图纸载体中包含的技术特征是否相同或实质相同进行分析、比对，形成比对表，得出密点的技术特征与图纸中包含的相应技术特征相同或实质相同的技术特征，具体包括桶槽排布、槽体和使用的材质以及辅助设备等。在不为公众所知悉的鉴定报告中，鉴定机构对前述相同或实质相同的技术特征所组成的技术方案进行非公知检索分析并判决是否容易获得，得出在查新日之前该技术方案属于不为公众所知悉的鉴定结论。
综上分析，本文认为办案单位和检察机关在查证修改性使用技术秘密犯罪事实的证据时包括了上述各方面，为综合判断证据的证明效果，有效实现证明目的，做出了积极而充分的工作。
四、做好必要说明责任是证明修改性使用技术秘密犯罪事实，妥善处理技术贡献带来的问题，正确认定损失与获利，并排除合理怀疑的关键所在
本文认为修改性使用涉案技术秘密的行为，在认定受害单位损失与侵权获利的影响或贡献时，需要考虑如下因素：
修改后的技术方案是否能够覆盖主要功能模块；
是否有其他技术秘密方案同时产生实质性作用；
是否属于不充分竞争的市场领域；
是否有证据证明存在合理的怀疑以及是否排除等。
上述案件中，犯罪嫌疑单位在建设生产线的施工图纸中充分体现了所使用的非法获取的技术秘密方案的技术特征。当所使用的这部分技术特征所组成的技术方案经鉴定属于不为公众所知悉时，则该技术方案所包涵的技术特征就应该被认定或推定为建设生产线技术方案中必要或关键的技术特征。
当然，被害单位应对前述使用的技术特征是否为必要的技术特征负说明责任，使办案单位和检察机关充分理解每个技术特征在解决方案中所起到的作用。以有效的回应嫌疑单位（人）和辩护人提出的，所使用到的涉案技术秘密方案中技术特征均是公知信息，所使用的技术特征是自主研发的，使用的技术特征只是技术方案里不重要的一小部分，两个技术方案不构成实质相同等抗辩。
本文认为办案单位和检察机关为有效回应上述质疑，首先要判断此观点是否构成合理怀疑而不仅仅是一种可能或猜测，为此建议从以下方面进行审查处理：
1）将质疑秘密点非公知类的证据移交给鉴定机构，要求鉴定机构从是否已被公开和容易获得的角度，出具对不为公众所知悉鉴定结论是否构成影响的书面回复意见。如果经鉴定机构审查，得出提供的证据不影响鉴定意见的，该种合理怀疑应被排除；
2）梳理证明修改过程重要环节的证据和证明所使用技术方案的证据或载体，实际使用受害单位技术方案具体技术特征的比对结果或结论意见证据，修改后使用到的技术特征组成的技术方案被用于相同技术领域且属于不为公众所知悉的证据等，在此基础上综合判断犯罪嫌疑单位（人）和辩护人关于合法来源抗辩陈述的真实性，并对已提交的证据做实质性审查；
3）办案单位和检察机关应及时释明，并书面通知要求犯罪嫌疑单位（人）在合理时限内提供证据证明其陈述的观点真实性、合法性和关联性，在此期限内没有提交证据的或者审查抗辩不能成立的，应及时做出决定并回复，不影响进一步侦查或及时提起公诉；
4）犯罪嫌疑单位（人）在侦查、审查起诉和审判期间均有权利提出抗辩，在侦查、审查起诉时如已排除前述合理怀疑的，侦查工作应继续推进，如此类行为发生在审查起诉阶段，则提起公诉的进度也不应受其影响。
综上技术秘密刑事案件的整个过程，犯罪嫌疑单位（人）均可提出抗辩，侦查、审查起诉和审判阶段均应对抗辩事由和证据做实质性审查，既要保证犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，也要考虑证明方法的科学性和合理性，及时做出决定，不因此延宕侦查和依法按规定期限提起公诉，否则技术秘密刑事保护的力度和效果将会大大降低，必将产生极为不利的影响。
[1] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。
[2] 《商业秘密民事案件若干规定》第十三条，被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款 所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
[3] 《反不正当竞争法》（2019）第三十二条第二款，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。