网络传销中“人”与“钱”的认定

传销这一违法手段，借势互联网升级换代为“网络传销”，手段更为隐蔽，欺诈性更强，传播更广，行为人一旦加入“网络传销”，至案发时，往往会牵出成千上万的下线人员，行为人自己都震惊不已。组织、领导传销活动罪的入罪标准是“3级30人”，升档标准有“120人或250万”等，可见本罪中下线人数和传销资金是关键的证据，若能合法、合理降低人数或者金额，案件可能会取得降档甚至无罪的效果。
笔者以案例来表达几个主流观点：
案例1、占某某组织、领导传销活动罪一审刑事判决书
案号：(2015)穗天法刑初字第179号
审理法院：广东省广州市天河区人民法院
裁判要点：第一、行为人对其亲自发展的下线，应当承担法律责任。
第二、行为人对其下线发展的下线，需要视情况来判断是否由行为人承担刑事责任。如果行为人对下线发展的下线没有领导、组织的行为，没有指示安排传销活动等行为的，我们认为行为人不应当对下线承担法律责任。但若行为人能从下线中获利，无论是直接还是间接，行为人对下线均承担法律责任。
案例2、肖智春、肖水原组织、领导传销活动一审刑事判决书
案号：(2017)粤0881刑初222号
审理法院：广东省廉江市人民法院
裁判要点：第一、对于行为人发展的下线人员的认定，要结合言词证据、银行流水、户籍信息等多方证据予以印证。否则，应该予以剔除。
第二、对于传销资金数额的认定，必须有完整的银行流水，缺乏银行流水证明的部分传销资金应予剔除。
案例3、宋宁平、王瑞英组织、领导传销活动罪一审刑事判决书
案号：(2018)甘1026刑初63号
审理法院：甘肃省宁县人民法院
裁判要点：行为人用同一身份证多次注册的，或者行为人用多人身份证注册实质上由行为人一人操作的，不应重复计算，应该予以剔除。
案例4、顾亚菊、朱卫明组织、领导传销活动罪一审刑事判决书
案号：（2014）开刑二初字第00024号
审理法院：南通市经济技术开发区人民法院
裁判要点：因部分传销组织参与人员没有两人以上证人的证言印证，从有利于被告人的角度，部分参与传销人员应予以剔除。
案例5、梅红霞组织、领导传销活动一审刑事判决书
案号：（2017）湘0682刑初91号
审理法院：湖南省临湘市人民法院
裁判要点：对于传销人员的认定，不仅要确定其是否参与，还应确定参与时间、传销资金，否则应该予以剔除。
案例6、林某甲组织、领导传销活动一审刑事判决书
案号：（2015）钟刑初字第156号
审理法院：广西壮族自治区钟山县人民法院
裁判要点：对于部分传销人员没有参与传销活动，没有缴纳会费的，应该予以剔除。
案例7、伊秀华、何建平组织、领导传销活动二审刑事判决书
案号：（2016）鲁09刑终283号
审理法院：山东省泰安市中级人民法院
裁判要点：行为人借用他人名义购买份额作为自己的下线，但被借用人的资金没有被骗，也没有参与传销活动，被借用人员不应被认定为行为人的下线人员。
案例8、帥万红、杨金凤组织、领导传销活动罪一审刑事判决书
案号：（2018）宁0302刑初339号
审理法院：宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
案例9、张某二审刑事裁定书
案号：（2016）甘07刑终141号
审理法院：宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
案例10、凌东林等组织、领导传销活动罪一审刑事判决书
案号：（2017）桂1122刑初133号
审理法院：广西壮族自治区钟山县人民法院
案例11、郭远熙、任国威组织、领导传销活动一审刑事判决书
案号：（2017）桂1121刑初79号
审理法院：广西壮族自治区昭平县人民法院
案例8、9、10、11裁判要点：借用他人身份作为自己下线，将其作为计酬或返利的根据，获取经济利益或晋升，客观上扩大传销组织，社会危害性更大，不予剔除。
冲突与分析
上述案例，存在争议的是“借用他人名义作为自己的下线，但没有实际缴纳相关费用以及参与传销活动，应当剔除”，以及“借用他人身份作为自己下线，将其作为计酬或返利的根据，获取经济利益或晋升，客观上扩大传销组织，社会危害性更大，不予剔除”。
笔者认为后者有违罪刑法定原则。《刑法》第二百二十四条之一的规定是：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的。
首先，“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的前提是“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级”。行为人作为组织者、领导者，他必然会要求参加者缴纳费用，若只是借用他人名义，他人并不知情，显然不能“缴纳会费”，又或者借用他人名义，由行为人自己掏钱，行为人不存在从自己身上返利一说。均不符合“要求参加者缴纳费用”的法定前提。
其次，传销组织的扩大应当表现为传销人员的不断加入，而一个人的重复行为，显然不会扩大传销组织。
最后，扰乱市场秩序是传销犯罪的危害结果，所谓市场秩序，不是一个人的秩序，而是由众多市场主体构成的秩序。单纯为了更多的计酬或返利，行为人借用他人名义，不惜自己承担成本，没有骗取他人的财务，没有怂恿新的传销人员加入，没有扰乱市场秩序。
故笔者更倾向于案例1-7的裁判观点。