司法改革与刑事辩护

主持人张青松（北京市尚权律师事务所合伙人）：大家好，我们这个单元的主题是“司法改革与刑事辩护”。下面，首先请出湖北省律师协会刑事专业委员会主任汪少鹏律师发言。
汪少鹏（湖北省律师协会刑事专业委员会主任）：我原来在湖北高院干了八年，离开湖北高院19年了，我接到这个邀请以后，发现尚权所跟我有缘，是因为大律师张青松，我们2006年一起做亚洲刑辩辩护论坛，那个时候我们就成了好哥们。
尚权这个论坛我一直在关注，我一直想有一个机会参与一下。我原来在很多场合谈到更多的是控辩关系，我很少谈审辩关系，在前不久湖北省高级法院已经启动了一个活动，估计是陈旗主任通过的，我们在考虑湖北的法院法官和律师的关系怎么去建立一个很好的机制，这个当中很重要的就是审辩关系。
我很荣幸，因为我是律师协会的评委会主任，司法局把这个任务给我，和刑辩一起探讨对于审辩方面的看法，我今天和大家谈谈审辩关系问题。
刚才陈主任说到司法体制改革与辩护律师不是很紧密，其实司法体制改革完成以后，刑辩律师应该成为最大的受益者，非常紧密，我们非常期待。昨天早上我让助手把四中全会的文稿调出来，我以非常渴望的心情通读了几遍，很令人感动。
深化司法改革，改善审辩关系，这是一个比较大的题目，我今天没有时间谈，我只谈一点想法。
平常我们都在讲是控辩关系很紧张，我们应该是控辩平等对抗，不应该会产生法官和律师之间的冲突。
我看到美国的大法官像一个菩萨一样的，没有表情，你不知道在整个庭审过程中他怎么考虑的，很考虑居中的因素。
但是，我国的刑事审判不是这样，尚权所是只做刑辩，我这么多年来只做刑辩，我也做了湖北省很多大案要案，我参加了很多案子，毕竟我还比较熟一点，也经常受到法官的对我的要求。
比如说很重要的庭审限制时间，这个案件有被告很多，法庭要求的时间有的不超过五分钟有的不超过十分钟，一个很重大的甚至是一个被告，有好几个罪，五分钟能够做什么样的发言。
我曾经辩护一个故意杀人案，我在质证阶段对证据第三性进行质证，法官说你有一些问题在辩论的时候再说，等到我在辩论的时候对这个问题发表辩护式的意见，他说你刚才在质证的时候已经讲了，你现在要简单一点，等到我具体展开的时候，他说能不能再简单一点，最好十分钟完成意见，我主要考虑到被告人的权益问题，否则按照我的性格会终止辩护。
也有的情况下，法庭在庭审过程中无理打断辩护律师的质证发问和辩护，明显的出现了倾向于控方。还有一些方面对于律师很不尊重，引发了一些冲突，我不否认有个别少数律师在庭审过程中的不专业和不规范，以及在职业技能和素养问题上有一些问题，引发了法官的不好看法，但是众多的情况是因为法官在庭审过程中没有坚持它的中立性，没有坚持按照受众程序严格把握庭审，激发了律师的不满，由此产生冲突，这是一个中国特色的现象。
这个现象在近几年来似乎有扩大的趋势，我注意了一下，包括青松的团队辩护的一些案子都存在这些问题。
在前不久他辩的在湖北开庭的刘汉案，那是因为青松还是很有涵养的，否则可能也会出现类似的问题。比如贵阳案，北海案等等，竟然有一个地方的法院的法官在庭审没有结束的时候，把辩护律师拷到法院的操场上的篮球架上面，让律师暴晒。
这种现象引起律师的强烈反响。很遗憾的是律师的这种不得已的反抗被少数人说成了闹庭，这种现象确实让人感到很遗憾。
在刚才听了陈旗主任的发言之后，我感到很欣慰，我觉得我的论题选择是对的，尤其是在湖北法院正在考虑改善审辩关系的时候，我来谈这些问题也可以带来更多思考，或者是把更多辩护律师的意见带到法院去，更多增强对我们的认知和理解。
我今天的发言的效果应该是有的。我主要谈一谈辩护律师在审判阶段职业环境存在的困难和问题，如果只是谈庭审问题太窄了，不利于正确定位审辩关系和改善审辩关系，应该把这个问题放在整个法院的审判阶段来谈。作为辩护律师在整个法院审判阶段面临什么困难，有哪些不得已需要法院来正视而且需要法院来解决的问题。我觉得征辩关系、控辩关系的问题会更多。
今天我主要是讲审辩关系，存在这些现象，一个现象是法官职责定位偏差，难以保持中立，把辩护律师当做对立面。
上个礼拜，我和河南省的商丘两级法院庭审口的一百多人做了讲座，我也讲了审辩关系问题。我们在法庭中法官的立场问题，应当坚持按照居中裁判，在庭审过程中我不赞成我们的法官都取代公诉人的角色，更多是以提问方式引导整个法庭，这样容易让人感觉到法庭的庭审是与公诉人完全一致的。我们现在有些法官做不到，这是一个问题。
第二个表现是不能够保障辩护律师的发问权利、质证权利、辩护权利，这个在辩护界叫新三难，原来我们是调查难、会见难、阅卷难，现在这些问题基本上得到了很好的解决，我们又形成了新三难，在庭审过程中律师的发问不是被检察官给打断，就是被法官打断，当然庭审中律师的发问确实存在技巧。
我们有些律师不注意，认为不发问或不多提几个问题不能体现自己的水平，这也是一个方面，但是确实有些问题我们律师应当通过发问向法庭揭示客观真实到法律真实的过程，但是不能得到法官的理解和认同，往往被打断。
我们的质证问题，也不能得到很好的理解。
第三个是辩护问题，不能充分。
还有，律师申请法院调查取证很难，传唤证人，基本上现在都是控方责任，辩方提供责任到庭很难，实际上我们有多少案子真正存在非法证据情况下能够通过非法证据的排除程序进行排除，这个很难。
第四个是判决书明确，对辩护意见不予回应，往往采取不予回应，不予采纳，为什么不回应，为什么不采纳，不能摆事实，讲道理。
第五个是判决书不及时通知或者是送达给辩护人，尤其是二审，二审判决往往通过一审法院送达给律师，当事人都知道，律师不知道判决，律师很被动。违反程序案件轻视和协调制度，现在的案情动不动请示到上级法院，你是把两审或者是几级法院变成了一次审理，剥夺了上诉的权利，控辩平等对方，为什么控方要参加，而现在辩方不参加呢。不严格执行二审应当开庭的规定，剥夺了二审辩护权，这个问题也是比较严重的。辩护律师缺乏正常的沟通交流协调机制，这几个方面的问题表现得比较常见。
这些问题的解决必须要在法院建立在充分保障的辩护权的理念和思维下才能够切实改善，我很高兴看到湖北高院正在解决如何改善控辩关系的问题，我期待着陈旗主任在这个方面有很好的作为，谢谢大家。
张青松：刘桂明先生是律师界的亲密朋友，也是法律界非常好的朋友，掌声欢迎刘桂明先生进行点评。
刘桂明（《民主与法制》总编辑）：尊敬的主持人，法官，检察官，各位律师，大家上午好。我之所以要站在这里讲，第一个是每个人站着说话的时候都不腰疼，什么话都可以说，第二个尤其是个子稍矮一点的人站在这里显得更加伟岸更加高大一点。
我们刚才已经聆听了三位发言者和在我之前的点评者的发言，他们的发言都很高大，大家看到了非常有趣的临时组合，把法官和检察官组合起来就是红旗组合，我们四中全会刚刚结束，所有的网络媒体上都有一面红旗，或者是三面红旗，那就是四中全会精神的提出。
我们这个单元就是关于四中全会精神的学习，三个人的组合非常好，尤其是法官和检察官的组合，已经没有任何瑕疵了，两人的名字组合得好，表述得好，更重要的是说了很多律师喜欢听的话，他们的出现展现在我们的刑辩律师面前的就是一面红旗，我的一个名言是律师做起来很难的职业，我们见到一面红旗，见到法官，见到帅气的检察官，汪律师代表我们做了这么多好的表述，我们的刑事辩护还难吗，从第八届刑事辩护论坛开始我们的刑事辩护就要踏入第二个春天。
我用两个字概括一下他们今天三位发言者的内容，他们表达三个关系，第一个是司法体制和刑事辩护的关系，第二个是法官、检察官和律师之间到底是什么关系，第三个法官、检察官和律师应该构成什么关系。
老百姓打官司就是打关系，这是广州话延伸而来的，确实是说明了法律就是一种关系，我们都知道法律就是条本利益关系的规则，三位发言者讲到的就是关系。
在陈旗主任开始发言的时候，他说今天谈的题目到底和司法体制改革和四中全会到底是什么关系，他在话语当中已经告诉我们就是这个关系。
第一，司法体制改革和刑事辩护是什么关系。
我认为我们可以在四中全会报告当中找到三个关系：
一是司法体制改革和刑事辩护有助于养成和培养全民法制的理念，报告里面有一句话是法律来自于人民内心的信仰和内心的感受，如果法官、检察官和律师能够在一个平等的舞台上自由发挥，能够独立表达，那不是全民法制的理念，更重要的是让大家觉得法律就是活生生展现在我们的面前。
二是我们的司法体制改革能够真真切切地让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。如果一个法官随意打断律师，说你不要讲了，你到辩护的时候再讲，等到辩护的时候说你刚才已经讲过了就不需要再讲了，我相信作为一个人民群众显然感受不到什么是公平正义，所谓公平正义就是法官检察官和律师之间共同体的平等相待，就是法官和检察官对律师工作的支持尊重和理解。只有这样一些平台、设计和构造才能够让人民群众感受到公平正义在哪里，感受到公平正义是什么。
三是可以真正实现和养成法律共同体的架构，这此四中全会报告里面第一个提出了关于法律共同体的概念，过去都是学者说的，律师喊，法官和检察官偶尔也说一说，但是这个进入党的最高文件，这是司法体制改制和刑事辩护之间最重要的关系，这个在四中全会当中可以真切看到其表述。
三发言者告诉我们法官和检察官、律师三者之间到底有什么关系，很显然都是有关系的。
我们陈旗法官用了三个期待告诉我们法官和律师之间的关系，我曾经有机会经常见到最高法院的大法官，我记得去年他说了一句话，他百思不得其解。
过去我们知道，检察官和律师会发生矛盾发生冲突，甚至在打架，现在怎么法官和律师打起来了，无法理解。
在北海案件中，在常数案件中，都是这样的情况，为什么，首席大法官在问，我们也在问。当然高层也在问，但是如此可见法官和律师之间现在的关系非常不正常，检察官和律师之间当然也不正常，更重要的是法官和检察官之间特别正常，但是今天陈旗法官告诉我们这三点：第一个是关于法律主体的期待，第二个是关于辩护技术的期待，第三个是独立精神的期待。
这三个期待做到了毫无疑问法官和律师之间将形成非常良性的关系，更重要的是法律和律师之间也达到了尊重，法官尊重我们的时候我们同样会尊重法官，就像今天陈旗主任说的一样，看到每个律师都长得很帅，很美，这说明律师都有一种自信，每个律师说话的时候很自信，这就是我们律师的最大的自信，法官有时候要考虑科长在不在，处长在不在，甚至哪怕一个人在的时候会不会回去受到处分，今天陈旗主任的表达获得我们很多掌声，更重要的是她说的这番话回去也不会受到批评。
刚才，黄应生讲到新型的检律关系，检律关系是非常重要的关系，在很多案件当中，我们很多刑事辩护律师有可能就担心一走出法庭门特别希望自由表达之外还能够自由生活，现在自由生活很不容易，很多当官的人认为今天进了办公室明天还能不能进去，我们律师不会这样，但是历史也担心检察官把你抓起来，新型检律关系的建构非常重要。
陈旗法官从三个角度说的期待，检察官从三个角度做了设计，但是律师讲了十个期待，也代表刑事辩护律师的心声，就是希望这三家的关系形成非常和谐、非常稳定、非常平等的关系。
这个关系就是我们法律共同体到底是一种什么关系，用三个字概括，苟同的关系，赞同的关系，认同的关系。
所谓苟同是我不得不同意，我们作为一个法律共同体来讲这个苟同怎么实现，要实现不同的群体之间是否能够宽容，反对的意见能够实现包容，如果一个法官听到不同的意见说你不要再讲了，作为一个律师是我还没有讲就不要讲了，本来讲15分钟，让我讲5分钟，我怎么表述，出去有这么一个高级的法官把双方的争论点找出来律师肯定佩服这个法官，而不只是说只讲3分钟，一个辩护人只能讲3分钟，3分钟最多说我叫什么名字，来自哪里，受什么委派。
这三个关系对于法官和检察官尤其对律师提出几点，第一个是要宽容，第二个是要包容反对者，这两者做到了才能形成法官、检察官和律师之间的兼容。
第三个就是赞同，就是对对方立场的赞同，对主张的赞同，赞同不是纯粹同意你的意见，是赞同你站在这个立场所做的表述、表达和主张，作为一个检察官要理解一个律师首先是用户当事人的合法权益，然后才能通过维护当事人的合法权益才能维护法律的正确实施，这是我们应该站在的角度和立场，作为法官来讲更要知道控做什么，辩做什么，有了这样的理念之后刑事辩护应该可以做得更好。
无论是司法改革与刑事辩护之间的关系，还是三家之间的关系，最后形成一个认同的关系，这个认同就是法律共同体最重要的元素，有情感的认同，我们是一伙的，不只是只是律师是一伙的，法官检察官律师都是一伙的。要有职业认同，我们一定要告诉大家或者是互相应该知道我们是赞同的，我们是同一行的。
再一个就是理念认同，我们是要有同一个理念，我们要做的是同一件事情，就是维护社会公平和正义，对于法官和检察管来讲也是这样，但是维护公平正义是我们共同的目标，是我们共同的理念，只不过是检察官通过指控去追求正义，律师通过辩护追求正义，所有的目标都是指向公平的，当然所有的目标也是指向民主与法制。
我们最后都是为了实现法治中国，只要这三者能够达到同一个目标，同一个理念，那就意味着司法体制改革下的刑事辩护已经不需要考虑的，那就是我们已经开始进入到第二个春天。