第一部分:财产保全
1. 仲裁机构基本上就一传话的。
- 申请书要写给法院,但必须通过仲裁委,写明“此致 XX仲裁委员会转呈 XX人民法院”。
- 法院是否受理以及受理之后何时裁定、何时执行,申请人自己去。
- 申请材料从仲裁机构到法院正常走快递。如果申请人急需,有的仲裁机构可以把保全申请材料装袋封口,交给申请人自己递交法院,北仲就可以。
- 名气越大的仲裁机构,比如贸仲、北仲,法院越买账。有的仲裁机构还跟某些法院之间有战略合作协议,申请手续更简便。
第二部分:财产保全之级别管辖
级别管辖:基层法院 or 中级法院?
国内仲裁(无涉外因素)由被申请人住所地或者财产所在地法院管辖。按照标的不同,有可能基层,有可能中级。涉外仲裁(有涉外因素的)一律由被申请人住所地或者财产所在地中级人民法院管辖。
案例:某案件因香港被申请人注册信息不详,只好针对国内被申请人提起国内仲裁程序。收到仲裁立案通知书,就去工商局查询香港被申请人的注册信息,马上撤回仲裁申请(北京仲裁委只收人民币500元的案件处理费。)随即,就在当天下午,又在北京仲裁委立了个涉外仲裁。(小插曲:当时有两个选择:一是追加涉外当事人,但是要通知被申请人,无异于向对方通风报信。二是先撤回、再申请。二者相权,还是第二种选择靠谱。虽然多花500块,但占领中院保全的制高点。)
基层法院保全案件相对较多,人手紧张,并且办案人员素质相对不高,但凡有涉外因素,尽量把仲裁案件“做成”涉外仲裁案件,由中级法院办理保全。
第三部分:财产保全之地域管辖
被申请人所在地法院 or 被申请保全的财产所在地法院?
或者是财产所在地法院,或者是被申请人所在地法院。问题:财产跨辖区的,由何地法院管辖?通说:由最先受理的法院管辖,但未见相关法条。
头脑风暴:如果被申请人在A地有财产,A法院做了保全。后在B地又发现财产,A法院又不给力,能否申请B法院保全?
现行法律并未要求一个案件的财产保全统一由同一家法院管辖。
从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第四条看,确实存在财产保全法院和执行法院不一致的情况,既可能是由财产所在的A地法院做财产保全,由被申请人所在的B地法院执行,也可能是由某一财产所在的A地法院做财产保全,由另一财产所在的B地法院保全并执行。
结论:法律规定不明确,不妨一试。
第四部分:财产保全之“杂七杂八”
1.担保金额
不超过请求保全数额的30%。申请保全的财产是争议标的的,不超过争议标的价值的30%。如果以保险公司或担保公司提供担保,一般会要求保险金额或担保金额与请求保全的数额相等。
2.保全时间
诉前或申请仲裁前与诉中/后或裁中/后保全待遇不一样:
(1)诉/申前:申请后48小时内作出裁定,裁定后立即执行。
(2)诉中/后或裁中
情况紧急的,才在48小时内出裁定,裁定后立即执行。
情况不紧急的:申请后或提供担保后五日内才下裁定。裁定后五日内才执行。
3.财产价值
难点在非货币资产,法院怕超标的保全被人告状,会要求申请人提交估值依据。
做资产评估不光花钱,时间也来不及。比如大部分有限责任公司并不要求验资报告,股东出资情况不光无据可查,为慎重起见,法院一般按认缴出资认定股权价值,显然不合理。但也没办法,拿出资衡量股权价值总比全面评估省时省力。
曾经给法官提过建议:如对方认为超额保全,可要求其在复议中举证,这样就把举证责任倒置给被申请人了。法官虽报以理解,但怕担责而不愿尝试。
4.保全文书
立案时法院收取申请保全费,下达《民事裁定书》,文号“财保字”。随后案子转执行部门,由执行部门下达《执行裁定书》,文号“执保字”。各种保全措施用的全是“执保字”裁定书;采取保全措施的时间也是从执保字裁定书的日期起算。某中院受理本人代理的某案,从“财保字”到“执保字”间隔二十天。
由于担心申请人拿执保字裁定书上门催办,有些法院等到收到全部保全结果之后,才向申请人送达执行裁定书。
应对:找办案书记员拍照。也可以到政府信息公示网站,如“全国企业信息公示系统”查询司法协助文书。
5.如何查询股权
(1)查询渠道
A.企查查/天眼查 梳理与被申请人的对外投资情况
B.全国企业信用信息公示系统,核实、印证被申请人的对外投资企业。
(2)保全股权注意事项
A. 扣除已出质或者被其他机关冻结在先的股权。
B. 申请保全后关注股权冻结情况,可要求执行局提供股权登记机关回执,也可向股权登记机关电话咨询股权冻结情况,同时关注全国企业信用信息公示系统;
C. 及时处理“货不对版”
问题:被申请人A名称变更后,其所投资企业B未就股东更名履行变更登记手续?
应对:提交情况说明函;调取被申请人工商资料内档,向工商登记机关提交被申请人名称变更核准登记表(注意:该核准件属于内档,调取须出示仲裁或者诉讼立案证明)。
6.如何查询银行账号?
查询渠道
银行不对律师提供查询服务,只向法院提供查询服务,律师获取方式有限:
(1)双方往来留存账户
(2)发票载明开户行
有个案子通过此种方式,保全对方400多万银行存款,对后续和解及执行起了很大作用。
(3)申请法院查询。司法解释规定,申请人因客观原因不能提供明确的
从技术上,法院可通过内部系统查询被申请人的全部银行账户信息。在申请财产保全时法院,不大可能通过此种方式获取,在后续的申请执行中可用。
7. 如何查询知识产权(专利利、商标、著作权)?
(1)专利
A.网络查询(http://cpquery.sipo.gov.cn/)输入被申请名称 曾用名
B.操作指引
依据:《最高人民法院对国家知识产权局<关于征求对协助执行专利申请权财产保全裁定的意见的函>的答复意见》
保全内容:禁止变更著录事项、中止审批程序等
保全时间:一次不得超过6个月,自国家知识产权局收到协助执行通知书之日起计算;期满前重新发出协助执行通知书,否则视为自动解除
协助执保部门:国家知识产权局
(2)商标
A.网络查询(http://wsjs.saic.gov.cn/) 输入被申请名称/曾用名 输入被申请人中文名/英文名称
B.操作指引
依据:《最高人民法院关于对注册商标权进行财产保全的解释》
保全内容:禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记事项等。
保全时间:一次不得超过六个月,自商标局收到协助执行通知书之日起计算;期满前重新发出协助执行通知书,否则视为自动解除
注意:不得重复保全
协助执保部门:商标局(变更续展处)
(3)著作权
通过中国版权保护中心、省、自治区、直辖市版权局网站查询或现场查询已登记著作权。
8.如何查询不动产?
(1)依据:《不动产登记资料查询暂行办法》生效日:2018.03.02
(2)查询机构:被申请人所在地/主营业务所在地不动产登记中心、国土资源局、房管局
(3)提前与主管部门沟通:
A.询问需要携带的材料:当事人可以利害关系人身份查询,也可以委托律师查询。
B.查询和核实查询对接部门;
C.询问可查询范围:能否通过系统查询抵押、查封情况,能否出具书面文件;能否查询抵押金额;是否可复印档案材料等。
9、敏感话题:如何激励法官?
(1)送钱的不要(法官出事儿肯定会把律师撂了);
(2)请客的不要(被申请人盯着呢);
(3)锦旗可以有(要快送,淘宝)。
第五部分:仲裁文书的执行 - 执行法院:《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第二十九条:“当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖”。自2018年3月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》,允许被执行人住所地或者被执行的财产所在地的基层人民法院管辖。
中院向基层院下放执行权力,其实是制度上的倒退。基层院人员素质总体比中院低,加之本来就案多人少,如果中院一味下放执行权,执行工作质量下降几乎没有悬念。不过,好在这次没有把不予执行的权力下放下去。 - 撤裁,即撤销仲裁裁决。由于申请撤裁导致执行中止,因此常常为被申请人当做法宝。如果你的客户是被申请人,仲裁打输了(最好不是你给打输的),急于了结官司,还想摆脱被强制执行的烦恼,不妨建议试试申请撤裁。不论胜败,起码可以拖延时间。价钱实在不贵,每件400块。
- 不予执行。不予执行仲裁裁决的审查权仍在中级人民法院。被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件提出不予执行申请并提供适当担保的,执行法院应当裁定中止执行。(申请+担保)
- 各项执行措施和强制措施均有赖于《执行通知书》规定的时限,所以,执行庭程序真正的开局是送达《执行通知书》。
(1)纳入失信被执行人名单。
(2)限制高消费或者其他相关消费。
(3)限制离境。
(4)公告悬赏。 - 和执行员打交道的几个攻略
(1)拿到执行员的手机和座机电话。座机尽量在上午八点半至九点半之间打,晚了人家就 “出外勤”了。手机一时无人接听没关系,不妨多打几遍,还可以发短信。
(2)对于执行员不给文书、不接电话也不采取执行措施和强制措施的,依据《最高人民法院关于人民法院执行流程公开的若干意见》(法发〔2014〕18号)》,要求其公开执行案件信息。执行员不理或者敷衍的,依次向该院执行局长、法院院长书面投诉。执行局长、法院院长不理或者敷衍的,向上级法院院长书面投诉。
简单总结:
1.从民商事仲裁到保全、执行,是一条从仲裁庭走到法院的山路,是从服务到政务的拐点,是权利和权力的一场风花雪月。
2.仲裁很丰满,保全、执行很骨感。
