从《九民纪要》看新型金融业务中的非典型担保

2019年9月11日，最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）在第四部分第四节“关于非典型担保”篇章，分6个问题条款（第66条—71条）对担保纠纷案件中涉及到的非典型担保问题进行了专门规定，该系列规定与实践中金融机构开展的大量新型金融业务密切相关。为此，笔者将通过纪要规定结合自身为金融机构服务的法律实务经验，对非典型担保模式在新型金融业务中的应用及相关法律问题进行梳理和探讨。
一、什么是非典型担保？
非典型担保，是一个与典型担保相对应的概念，它是指除了保证、抵押、质押等传统担保模式以外未被正式纳入到法律体系内的担保形式，在理论界也被称为特殊担保、变相担保，实务中也被称为不规则担保、变态担保等。如果说典型担保是基于法律明确规定的担保形式，那么非典型性担保则是在大量的商业交易中自然发展形成但未被纳入法律条文规定的担保形式。最高院首次在《九民纪要》中明确对非典型担保作为一种担保模式进行了权威回应。
二、《九民纪要》对非典型担保如何规定？
●第66条：【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
●第67条：【约定担保物权的效力】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
●第68条：【保兑仓交易】保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。
在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。
一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。
●第69条：【无真实贸易背景的保兑仓交易】保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
●第70条：【保兑仓交易的合并审理】当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。
●第71条：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
三、如何理解非典型担保的前述规定
根据以上6个条款的规定，笔者理解：
●《九民纪要》进一步强调了应对合同效力和物权效力进行区分对待的观点，即“合同归合同，物权归物权”，非典型担保合同本身的效力不应以“物权法定原则”进行评价，对于当事人之间具有担保目的的合同设计，只要不存在法定无效情形，即应当认可其担保功能，并尊重当事人的真实意思表示。（66条）
●针对法律法规未禁止的财产作为担保标的物，并设定以登记为公示方法的担保，应当经法定的登记机构进行登记，才能具备担保的对抗效力及优先性。关于何为“法定的登记机构”？只能限定为法律、行政法规规定的登记机构，还是可以延伸为相关规章，甚至是符合交易习惯的登记机构？本次纪要未作进一步释明。但笔者认为，作为放款机构，应当对此进行从严理解。（67条）
●保兑仓交易是一种融合了买卖关系、委托关系、票据关系、借贷关系、质押关系、连带保证关系、留置关系、物权担保关系等一系列法律关系的交易模式。当事人可就不同法律关系分别起诉，法院可合并审理，亦可依职权追加其他相关当事人。在缺乏真实基础交易的情况下，该交易本质为借款关系，应按借款关系审理。（68、69、70条）
●让与担保中，担保标的物具有担保物权效力的前提是标的物已经转让至债权人名下，完成了物权变动的公示。该种情形下，法院认可债权人就该标的物享有类似抵押物的优先受偿权，但不认可债权人直接对该标的物享有所有权。（71条）
四、哪些新型金融业务涉及非典型担保？
除了前述纪要第68-70条明确规定的银行保兑仓交易业务以外，笔者认为，以下金融业务模式也涉及到非典型担保的基本原理。
1.保理型融资业务
保理融资业务是一种以融资方转让其应收账款债权给金融机构为融资前提的担保性融资模式，由于该模式核心是应收账款的转让，因此该种模式往往适用于贸易型企业的购销贸易活动中，其表现方式为供货商为了获取金融机构的资金融通，将其对进货商的应收账款债权转让给银行等金融机构，进而获得商业融资。从银行的角度，其通过向供货商（融资方）支付对价购买供货商持有的债权；从供货商的角度，该融资行为相当于将其对进货商的债权提前变现，而还款义务由进货商承担。这其中，根据金融机构在无法从进货商处获得全额受偿情况下是否有权向供货方追索的区别，又可具体区分为：有追索权的保理和无追索权的保理。其中，有追索权保理本质上就具有债权让与担保的非典型性担保性质，即债务人或第三人为了担保债务能够最终得以履行，事先将其对外持有的应收账款债权转移给担保权人持有，如债务能如约清偿，则债权人（担保权人）根据约定将该债权权利返还于债务人或第三人（担保人），当债务不履行时，债权人（担保权人）有权就该债权直接受偿。
2.押汇型融资业务
押汇英文名称为“Bill Business”，意为买单结汇，它是一种与信用证绑定操作的融资模式，分为出口押汇和进口押汇，由于出口押汇系针对出口商在贸易活动中融资模式，而进口押汇实质上系针对进口商，相当于出口押汇模式的反向操作，故本文暂以出口押汇为例进行解析。金融机构在与出口商达成出口押汇融资协议时通常会约定办理出口押汇融资的前提是将信用证项下的全套单据交付银行并将及货权转让于银行。质言之，在出口押汇的融资模式中，押汇银行与出口商基于融通的资金建立了债权债务关系后，出口商通过将该出口货物的单据以及货权转让给银行的方式向银行担保债务的清偿，银行作为持有单据和货权的债权人，在出口商不履行清偿义务的情况下即可直接以权利人的身份收取境外购货方支付的货款以清偿债务。这种非典型性担保模式使得信用证项下的出口押汇业务成为了一种可以充分发挥信用证制度优越性的融资模式，它既能使出口商及时地收汇，又能保障金融机构贷款的回收，使得出口商和金融机构两方的预期都能得到实现。
3.池融资业务
“池融资”业务是指贸易型企业将日常零散的、小额的应收账款集合起来，形成相对稳定的应收账款余额“池”整体质押或转让给银行，即可据此获得一定比例金额的融资。在该种融资业务模式下，企业不仅可以随需随取循环融资，而且无需额外向金融机构提供担保，有别于传统的贷款模式。根据“池融资”业务项下的池内标的物种类的不同，池融资业务包括出口发票池融资、票据池融资、国内保理池融资、出口退税池融资、出口应收账款池融资等。就业务操作模式而言，池融资与一般的流动资金贷款也不同，池融资业务中，由于买方的付款系作为融资的第一还款来源，银行必须对还款路径进行充分设计，以确保银行能够绝对控制买方付款后的资金流向是直接用于归还融资贷款，这种对资金流向路径的设计和控制也正是该模式无须另行提供担保的前提。
4.其他以新型权利作为担保标的物的融资业务
在目前的金融实务中，还有相当数量的以商铺租赁权、出租车经营权、排污权、高速公路收费权、银行理财产品、保单等财产性权利设定质押的创新融资模式。就法律依据而言，物权法223条[1]在明确列举了6种可以出质的权利范围后，用兜底条款的形式规定“只有法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能设定权利质押。然而前述新型的担保标的类型既未被纳入《物权法》的列举范围，又未有兜底条款中的其他法律、行政法规对其进行明确规制，因此也可以作为一种新型担保模式被纳入非典型担保的范畴。
（[1]《物权法》223条：可以出质的权利范围:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。）
五、新型金融业务中存在哪些风险及如何规避？
根据前述对《九民纪要》相关规定的梳理归纳，以及对金融机构目前相关新型融资业务的分析，笔者认为，虽然最高院目前总体上肯定了非典型担保的担保功能，但对于不同担保模式下，是否应当支持非典型担保的对抗效力和优先性，仍应根据金融机构发生的具体不良贷款个案进行具体分析。为此，笔者建议金融机构在办理相关业务时应当注意以下风险并采取必要规避措施：
●针对保兑仓交易，金融机构的担保措施主要可以归结为三个方面：1、买方向银行支付保证金形成保证金质押担保；2、卖方根据银行签发的提货单向买方发货并交付指定监管方，同时设定物上担保。3、买方不能偿付银行债务的，由卖方承担担保责任。该融资模式下，基础交易的真实性以及卖方清偿能力的强弱是影响担保安全最重要的两方面因素，故金融机构应当对基础交易涉及到的合同、财务凭证、运输单据、货物实体等进行充分审慎地审查，以避免因基础交易的不真实而导致物上担保落空。同时，也应当充分预见实践中常见的融资方虚构基础交易的情况，并重点关注担保方（卖方）的担保实力。
●针对保理、押汇或池融资等业务，金融机构主要以贸易型融资企业对外应收账款的回笼作为放贷的基础性前提，并依托于银行对融资企业应收账款资金的托收、监管等一系列控制手段确保资金回笼后能够第一时间能够进入企业在银行开立的贷款还款专户以用于清偿银行的融资贷款。该类融资模式下，金融机构通常是以交易流程和结算方式的协议安排，以及金融机构对资金账户的控制权来控制贷款风险以达到担保主债权实现的目的，银行可以直接通过对融资方账户内资金扣划的方式冲抵其对银行的融资债务，其所依据的法理基础为债务抵销，即融资方欠金融机构的金钱债务，与金融机构基于融资方账户内的存款资金而形成的对融资方的负债相互抵销。但是需要特别注意的是，如在银行扣划清偿行为后6个月内融资企业发生破产情形，则相关扣划清偿行为可能被破产管理人基于破产法32条[2]认定为系个别清偿行为而撤销，从而导致银行坏账风险。
（[2]破产法32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。）
●针对其他以新型权利作为担保标的物的融资业务，由于本身是经济社会发展过程中的新生事物，不仅法律依据尚不充分，且相关配套实施流程也尚未完善，一旦出现担保权人需要实现债权的情形时，极有可能发生担保标的物的变现困难的情况，使得担保目的落空。为此，笔者认为，就现阶段而言，以新型权利作为担保标的物的融资业务无论在法律实体方面还是在实务操作方面，均存在较大风险，建议金融机构在办理此类新型金融业务时应当慎之又慎。如必须开展类似业务的，建议充分查询相关法律、法规，严格按照有关规定履行登记公示程序。
总而言之，随着社会经济模式的变化，金融机构研发的金融产品也在持续转型升级，未来可能出现大量的基于非典型担保模式而产生的新型金融业务品种。在此过程中，建议金融机构充分关注相关立法及司法机关对于此类的问题处理态度及趋势，必要时也可借助专业力量参与相关问题的论证，尽可能防范、规避新型业务模式可能产生的法律风险。