从代理律师的角度看建设工程施工合同效力争议及其意义

引言
作为代理律师如何组织建设工程纠纷案件的诉讼策略和方案，其首要判断的问题便是合同的效力，因合同效力的判断结果不同，导致诉讼策略和方案将大相径庭。建设工程施工合同的效力的判断分散在多部不同的法律、法规或规范性文件中，本文试图将建设工程施工合同的合同无效的情形进行归纳汇总以供探讨，并对合同效力对代理案件的律师的意义进行分析。
探讨
合同效力的判断直接决定了诉讼方案的组织
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百五十七条、第五百零九条、第五百七十七条对合同无效、合同履行、违约责任等进行了不同的约定。根据前述规定，合同有无效力直接决定了当事人的诉讼请求权基础以及抗辩的理由及思路。因此，作为案件的代理人，在首次接触案件时即应当对合同效力进行评判，根据对合同效力的不同评判结果，进而组织相应证据、制定诉讼方案。如果对合同效力的判断是有效的，则有可能主张继续履行、承担违约责任、赔偿损失、解除合同等；如对合同效力的判断是无效的，则只能主张返还财产或折价补偿，并请求根据过错承担相应赔偿责任。由此可见，合同的效力的判断，直接决定了代理人的诉讼方案的走向。
合同效力的判断是人民法院或仲裁机构在裁判时需主动审查的事项
既然合同效力的判断如此重要，那么在审理案件中，人民法院或仲裁机构是否需要依职权审查合同的效力？还是说本着诉讼的“不告不理”原则进行处理？如对一份依法应确认为无效的合同，诉讼的当事人双方均未在诉讼过程中对合同的效力提出异议，人民法院或仲裁机关是否应当依职权审查合同的效力,并进而向当事人进行释明需要变更诉讼请求或抗辩理由等。
在我国现行的《民事诉讼法》中，对此未有明确的规定，但是我们可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要(2019）》关于合同的效力中规定“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”由此可见，合同的效力属于审判机构应当信职权应予审查的范畴，不受限于“不告不理”原则。由此，亦更加突显作为代理人对合同效力的准确判断的重要性，如果代理人对合同效力的判断与最终生效裁判对合同效力的判断相反，将有可能导致比较尴尬的情形发生。
建设工程施工合同无效的六大情形
建筑资质类
我国法律体系对建筑行业实施强监管，设有相应的资质许可，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第十三条以及《中华人民共和国建设工程质量管理条例》（以下简称“建设工程质量管理条例”）第十八条之规定，从事建筑活动或者建设工程的勘察、设计、施工单位必须在其资质许可范围内承揽业务，否则所签订的合同结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[以下简称“新建工司法解释（一）”]的规定应为无效。具体又可分为三类：1、无资质类；2、超越资质类；3、借用（挂靠）资质类。
前述的第1种和第2种不能是实践还是理论上少有争议，但是针对第三种借用资质类所签订的建设工程施工合同是否一定无效，目前存有一定争议。有观点认为：“人民法院在处理企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人在签订协议时不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。[1]”前述观点笔者颇为认同，体现了人民法院在司法裁判时应守护诚信、保护善意当事人，不能让不诚信或违法行为人从违法行为中获益的司法裁判价值理念。
具体而言，当相对人不明知的行为人借用资质的情况下，不能因为挂靠人与被挂靠人的违法行为而受到惩罚（相对人按照真实意思所签署的合同被司法确认无效，从而丧失合同约定对被挂靠人的约束）。在相对人不明知挂靠的情形下，应当受到否定性评价的仅为挂靠人与被挂靠人的合同或行为，而不应延伸到被告挂靠人与相对人所签订的合同。至于被告挂靠人与挂靠人之间的法律关系，根据各自的过错，承担相应责任。为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量而制定的《中华人民共和国招投标法》（以下简称“《招投标法》”）其中亦包含有大量的因违反招投标法的强制性规定所签订的合同被确定为无效合同的情形。具体情形如下：
1、新建工司法解释（一）第一条确定了必招未招所签订的合同无效；
2、新建工司法解释（一）第一条亦明确了中标无效情形下所签订的合同无效，具体又体现在以下几种情形：
1）《招投标法》第五十条所规定的招标代理机构的违法泄露或者串通导致的中标无效；
2）《招投标法》第五十二条所规定的必招项目的招标人泄露信息导致中标无效；
3）《招投标法》第五十三条所规定的投标人相互串通或向招标人串通，或者向招标人或评标委员会行贿谋取中标的，中标无效；
4）《招投标法》第五十四条所规定的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；
5）《招投标法》第五十五条所规定的必招项目招标人违规进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效；
6）《招投标法》第五十七条所规定的招标人违法确定中标人的，中标无效；
7）《招投标法》第三十三条、第四十一条所规定的低于成本价中标，中标无效；
前述三十三条从投标人角度规定了“投标人不得低于成本价竞标”，第四十一条则从招标人的角度规定了“中标人的投标应当符合下列条件之一:……但是投标价格低于成本的除外。”但是前述规定，并未明确是否以低于成本价中标无效。而且前述低于成本价的标准，按照现行通说的观点应以投标人的个别成本价作为判断标准，而非以社会平均价作为判断标准。但是，前述的个别成本如何确定却成为实践中的难题，因各市场主体的资源和所处位置的不同，通常成本是不同的。除非其已向社会公布了其企业的成本标准，否则较难判断。实践中要解决这一难点，最后又不可能避免地回到了定额价、信息价或市场价。但不论是定额价、信息价还是市场价均是在某一特定区域的社会平均价，而非投标人的个别成本价，逻辑上难以闭合。而在2011年最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定以低于成本价中标所签订的合同无效。因此在审判实践中如何确定低于成本价，如何说服裁判人员采用合理的成本价，将成为拟以此作为主张/抗辩理由的代理案件的难点。
3、《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十四条规定了利害关系人投标无效的情形亦会导致所签订的建设工程施工合同无效。
未取得许可类
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的，建设工程在建设前，应取得建设工程规划许可证。结合新建工司法解释（一）第三条规定在起诉状未取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。
转包、违法分包类
新建工司法解释（一）第一条明确规定承包人因转包、违法分包与他人签订的建设工程施工合同应确认为无效合同。
1、转包，《建筑法》第二十八条规定了禁止转包，具体的关于转包的认可以参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第七条、第八条关于转包的认定。
2、违法分包：关于违法分包的具体情形亦可结合前述建市规〔2019〕1号第十一条、第十二条的规定进行认定。
任意压缩合理工期、降低工程质量类
1、根据《建设工程质量管理条例》第10条、《政府投资条例》第24条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1条的有规定,我国对建设工程的合理工期规定了严格标准，不得任意压缩，否则将导致合同无效。关于合理工期的认定，根据国务院法制办与建设部联合编著的《建设工程质量管理条例释义》对合理工期的定义为：“合理工期是指在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。”[3]任意压缩的幅度实践中各地根据当地的实际情况所确定的任意压缩的幅度略有不同，但是均参照了《建设工程工程量清单计价规范》中所规定的20%略有浮动。根据各地的相关规范性文件的规定在定额工期基础上压缩达到一定幅度（从15%到30%）通常将被认定为任意压缩合理工期。任意压缩合理工期导致特别重大事故的典型案例为2016年江西丰城“11.24”冷却塔施工平台坍塌事故，该事故造成73人死亡，2人受伤，直接经济损失10197.2万元，在该事故中有数十人被追究刑事责任，教训深刻、惨痛。
2、任意降低工程质量，质量是建设工程的底线也是建设工程的生命线。直接关系到不特定公众的生命、健康和财产安全。因此，对于任意降低工程质量的行为，在法律上是明确禁止的，且根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，任意降低工程质量所签订的合同亦被明确为无效。
支解发包类
《建筑法》第24条、《民法典》第791条、《建设工程质量管理条例》第7条、第78条均规定了建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。但是对于什么是“应当由一个承包单位完成的建筑工程”却没有定义，这需要结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条以及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013)4.0.2条的规定来进行解释，应当由一个承包单位完成的建筑工程即指单位工程，而单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。
前述规定亦为效力性强制性规定，违反即应认定所签订的合同为无效。可参考案例（2019）最高法民终589号，在该案中，最高人民法院认为“新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。”
在建设工程质量合格的情形下，建设工程施工合同无效与取得工程价款的关系
根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，在建设工程质量合格的情况下，虽然合同无效，但是作为承包人可以主张参照合同约定主张折价补偿款。该条款系总结了最高人民法院原法释[2004]14号第二条以及原法释[2018]20号第十一条之规定而作的部分修订后的产物。将原解释中的对照合同约定支付价款/结算价款变更为折价补偿款。其法理依据为《民法典》第一百五十条之规定，亦即原《合同法》第五十八条之规定，在合同/民事法律行为被认定为无效后，产生返还的法律后果，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建筑工程施工合同，因承包人所投入的人力、物力等均已物化到建筑物中，无法返还，因此应当折价补偿。其折价补偿的标准即参照合同所约定所计算形成的价款。在此需要强调的是，前述规定并非“无效合同，有效对待”而是对折价补偿的一种计算方式。在合同无效情形下，承包人所取得的并非工程款，而是折价补偿款，只是其补偿的标准参照了工程款的计价方式而已。
建设工程施工合同无效对当事人权利的影响
1、根据《民法典》第一百五十五条、第五百零七条之规定合同/民事法律行为被确定为无效后，为自始无效，除争议解决条款以外的其他全部条款均无效，自始无约束力。建设工程施工合同由于金额大、周期长、程序复杂、工序多。各方为了维护自身的权益，在合同中通常预设了多种违约情形及相应的违约责任，以保障合同目的得以实现。而在合同无效后，相关约定即为无效，不再具有约束力。导致一方违约时，守约方不能再根据预设的违约责任向对方进行主张，而仅能根据其实际损失向违约方主张赔偿。在现实过程中，关于损失的主张其举证责任通常较难，其举证的成本也远高于按照合同约定主张违约责任。在合同有效的情形下，守约方仅需举证违约方存在违约行为，即可根据合同约定主张违约责任。而至于违约责任是否过高，其举证责任应归于违约方，从而大大降低守约方的维权成本，促使合同当事人遵守约定，降低违约事件的概率，促进交易和市场发展。
2、在合同无效情形下，基于现行法律对举证的证明标准及程序性规则，守约方对于损失的主张常因证据不充分而不能完全弥补其损失，变相让违约方因其不当行为而获益。其结果明显不利于社会的诚信的建立，亦与司法裁判应保护守约方、不能让任何人因为其不当行为而获益的价值理念不符。
3、虽然近些年最高人民法院曾多次出台相应的规范性文件（见：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条），要求人民法院在裁判时，应注重对过高违金的调整，不能放任合同约定过高违约金。但是现实司法实践中，部分裁判或基于违约方未主张请求调整过高违约金或基于其他原因，在裁判中直接按照合同约定支持较高违约金，乃至直接按照年息24%的标准计算违约金的情形并不鲜见。笔者曾代理案件中（其裁判时间为2022年12月30日），法院判决违约方以工程款本金5000余万元为基数，按照月息24%支付违约金至所有款项付清时止。该判决对违约方来说无疑是一份较大的负担，从守约方来说应该是获得了超出其实际损失的预期利益。现行施工行业的统计平均利润率约为5%，前述判决有可能造成双方利益失衡。但是从反面说，亦再次印证了合同效力对当事人权利影响的重要性，如果合同无效，相应的违约条款自然无效。在合同无效的情形下，不论从建筑行业的平均利润率，还是从LPR的标准来看，守约方很难举证因违约方未支付工程款所造成的实际损失能达到年化利率24%的标准。
4、当然合同无效的意义对代理案件来说并不仅体现在违约金事项上，还有可能会涉及到索赔的期限、程序、价款的支付时间、支付比例等等，本文由于篇幅所限不一一展开。只是笔者认为，在建设工程施工合同中，从代理人的角度出发，对案件最直接或影响最大的有可能通常是违约金条款。前述观点不一定适用于每一个具体的案件，因每一个案件中违约情形、违约时间、违约责任等均有可能约定不同，但是作为代理人，在代理每一个案件时均应把违约金作为一个重大事项进行判断、测算和分析。在综合收集了与案件有关的各方面材料后，选择一种对委托人最有利的诉讼路径执行，以最大限度地维护委托人的合法权益。
结语
综上所述，作为代理人，应当在前期分析案件时，对照合同无效的情形进行一一梳理分析，在对合同效力作出准确判断后，作出最佳的诉讼策略和方案。避免由于对合同效力的判断错误所制定的诉讼策略和方案不能有效维护当事人的合法权益，给当事人造成损失，亦有可能导致当事人、裁判人员对律师的专业性和能力的评价降低。
在合同文本草拟阶段，除应关注条款具体表述外，还应对系列合同间的连贯性与统一性予以关注。
注释与参考文献：
[1]《民事审判指导与参考》第80辑，最高人民法院案件解析；
[2] 2022年1月7日最高人法院民一庭公众号发布的最高人民法院民一庭法官会议纪要；
[3]《建设工程质量管理条例释义》P43，国务院法制办、建设部编著，中国城市出版社出版，2000年4月第1版；
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