承包人如何突破合同约定主张价格调差

建设工程领域中，由于激烈的市场竞争和双方之间地位差别，发包人相对于承包人而言往往掌握更大的话语权，因此通常会在施工合同中作出“不予材料费调差和调整综合单价，固定价格风险包干”等类似约定，以使价差风险全部转移给承包人承担。而建设工程项目施工周期长，不可避免的会出现施工期间因材料涨价导致成本增加的情形，那么承包人对此应如何进行应对？本文将通过对相关规定、全国各地司法判例的对比分析，为承包人向发包人主张价格调差提供些许参考。
一、关于类似“固定价格风险包干”约定的法律效力
《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗原则。”在排除民事行为能力和意思表示真实导致合同效力瑕疵的情况下，针对合同约定与《建设工程工程量清单计价规范》( GB50500-2013 ) （以下简称《计价规范》）的冲突，应当依据《民法典》第一百四十三条第三款的规定，认定合同约定的效力。
（一）“固定价格风险包干”约定无效的观点论证
首先，《计价规范》公告中所强调的“第3.1.1 、3.1.4 3.1.5 、3.1.6 、3.4.1 、4.1.2 、4.2.1 、4.2.2 、4.3.1 、5.1.1 、6.1.3 、6.1.4 、8.1.1 、8.2.1 、11.1.1 条（款）为强制性条文，必须严格执行”。其次，《建筑法》第十八条第一款规定：“建筑工程造价应按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定”，《计价规范》作为国家标准，属于该条文中的“国家有关规定”。因此，《计价规范》具有强制性的约束力。司法实践中，有裁判观点认为，合同有关约定合同价格不因市场价格的变动而调整的条款属于让承包人承担无限风险，该约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》( GB-50500-2013 )第3.4.1 条规定“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，应认定无效。最后，《计价规范》系《建筑法》所规定应当适用的标准，可视为法律的延伸规定，其中的强制性条文涉及“公序良俗”、“公共政策”的可视为“效力性强制规范”，因此涉及“公序良俗”、“公共政策”的合同约定应当认定为无效。因此，“固定价格风险包干”等类似约定违反《计价规范》中强制性条文的，应当无效。
（二）“固定价格风险包干”约定有效的观点论证
发包人、承包人之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人具有约束力，应当严格遵守。而《计价规范》系城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局连合发布的国家标准，其性质应属于带有规范性文件性质的国家标准，不属于法律、行政法规，甚至不属于部门规章，系建筑行业领域的规范标准，违反《计价规范》并不属于违反《民法典》第一百四十三条规定“法律、行政法规的强制性规定”。只有违反法律、法规的效力性的强制性规定，才会导致合同的无效，违反其他强制性的规定不会导致合同的无效。同时，承包人作为长期从事建设工程的专业施工单位，在项目投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标。因此，合同约定虽违反了《计价规范》条文，但应当有效。
二、有关承包人主张价格调差的裁判案例分析
（一）支持依据《计价规范》调差的相关案例
存在建设工程合同中明确约定材料不调差的情况下，各地法院支持依据《计价规范》调差的案例，具体如下：

（二）不支持依据《计价规范》调差的相关案例
在有建设工程合同明确约定争议材料不调差的情况下，亦有包括最高人民法院在内的法院观点认为，应当以建设工程合同的约定确定权利义务，而不支持依据《计价规范》调差，相关案例如下：

三、承包人主张价格调差的路径分析
（一）依据《计价规范》的规定主张调差
实践中有些法院认为《建设工程工程量清单计价规范》( GB50500-2013 )是国家强制标准，违反其强制性条文的约定无效，施工单位可以依据《计价规范》的规定，主张调增材料价和综合单价。
《计价规范》中有关条文
《建设工程工程量清单计价规范》( GB50500-2013 )中，有关规定如下：

（二）依据“情势变更”的规定主张调差
1. “情势变更”的有关规定
《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方显失公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条明确规定了“情势变更制度”，其立法目的是在合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下，通过变更或者解除合同，以消弥合同因情势变更所产生的不公平后果。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，情势变更的适用总体需满足以下条件：
（ 1 ）符合“无法预见”和“不属于商业风险”两个要件；
（ 2 ）客观情况发生时合同基础产生了动摇；
（ 3 ）应当兼顾保护合同约定、保护守约方这一价值；
（ 4 ）适用情势变更应注重利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。
2. “情势变更”的构成要件
民法典实施以前，对于合同已明确约定适用固定总价或固定单价的，出于保护合同约定的价值取向，法院一般偏向于做出价格上涨不属于“情势变更”，对调差主张不支持的裁判。民法典实施之后，情况有所转变，但建筑材料价格上涨能否适用情势变更原则，“不可预见”和“非商业风险”两个构成要件成为认定是否适用的关键。
（ 1 ）“无法预见”
“无法预见”在情势变更的构成要件中是对合同订立时的客观形势变化情况的描述，具体到建设工程领域中，最直接的体现的是材料价格发生重大变化，超出合同订立时当事人的预期，如不对合同约定进行调整将导致重大的不公平。
如何认定材料价格上涨是否达到了承包人无法预见的程度？这需要结合同金额、材料价格上涨的幅度、材料占工程总造价的比例、具体涉及的建筑材料、合同签订时间、材料采购时间等因素综合考量承包人是否有能力预见到涨价。
（ 2016 ）粤民再 331 号 中，广东省高级人民法院认为，工料机价格的上涨幅度是否导致案涉施工合同的继续履行会造成合同当事人间权利义务显失平衡。确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。本案调差金额占工程造价总金额比重仅为 10.4 %,没有造成当事人之间利益明显失衡的程度，为此对调差不予支持。
广东高院（ 2016 ）粤民再 331 号认为，在施工合同签订前，工料机价格已长期处于剧烈变动态势，承包人在签订合同、同意以固定合同总价方式承包案涉工程时，应当可预见到工料机价格在工程施工期间会出现大幅度涨落的情形，故对调差不予支持。
( 2018 )最高法民终 380 号中最高院认为：“本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度。
（ 2 ）“非商业风险”
情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，是“远远超出正常人的合理预期”的风险。与之相对的，商业风险属于从事商业活动的固有风险，如“尚未达到异常变动程度的价格涨跌”就属于商业风险。
如何区分情势变更与商业风险？这应当结合案件具体情况，从风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等方面来判断。
（ 2019 ）最高法民申 5829 号中，最高院再审认为，建筑材料价格上涨幅度并未超过市场价峰值，属于承包商在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，因此不应适用情势变更的规定。
3. “情势变更”的适用
情势变更的适用前提是发生情势变更事由后，继续履行对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人可以主张调整价款或者解除合同，使合同得以公平履行或者终止履行，以纠正不公平。如果合同已经履行完毕，则情势变更失去适用条件。
即使存在情势变更事由，施工单位不得以情势变更为由直接通知发包单位解除合同。施工单位主张解除合同需要向法院或者仲裁机构提出，施工单位以情势变更为由直接解除合同，不符合《民法典》第五百三十三条的规定，属于违约情形。江苏省高级人民法院( 2020 )苏民再 8 号中，认为施工单位直接单方解除合同违约，应承担违约责任。
4. 支持依据“情势变更”调差的案例
支持依据情势变更主张价格调差的案例，具体如下：

（三）依据“公平原则”的规定主张调差
工程已经完工或者竣工的，承包人不可以适用情势变更原则主张调整价款或者解除合同。但是，建筑材料价格上涨产生的材差金额达到合同价款的一定比例（比如 3 %〜 5 %），在可能造成承包人无利可图甚至亏损，从而导致双方当事人的权益明显失衡的情况下，承包人可以主张适用公平原则调整价款。
1. “公平原则”的有关规定
《民法典》第六条，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。
《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”
2. 支持依据“公平原则”调差的案例

（四）因发包人违约造成工期延误，依据过错归责原则主张调差
施工合同约定的“合同单价不因市场价格变化等原因调整”，赖以适用的前提是“合同在约定的施工期内履行”，如脱离该前提、不区分任何情况，合同价格都不予调整，那么最后的结算结果很可能会有利于“违约一方”。
所以对于工期延误期间的价格波动风险应根据“过错原则”合理分摊各自的责任。对于工期延长的责任完全归责于发包人的情形，发包人在工程施工过程中，由于自身原因（工程大范围变更、建设手续不齐全、资金链断裂）造成承包人的施工工期远超出合同工期，在超出合同工期之外的工期延误期间出现市场价格波动的，责任应由发包人承担，应根据价格波动的实际情况对合同价款进行调整；
1. 有关依据及规定
《建设工程施工合同（示范文本）》（ GF-2017-0201 ）第7.5.1 规定，在合同履行过程中，因发包人原因导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用。
《建设工程施工合同（示范文本）》（ GF-2017-0201 ）第7.3.2 规定，除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起 90 天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。
《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013 ）第9.8.3 条规定，因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。
《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
《民法典》第八百零三条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”。
《民法典》第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。
2. 发包人违约调差的适用
如果由于发包人原因导致工期延迟，对于在延迟工期内的材料价格上涨，承包人有权直接要求发包人赔偿工期延迟期限内费用上涨的价格差额损失，对于合同正常履行过程中必然会发生的调差风险，是不能依据过错归责予以调整的。
3. 支持调差的相关案例

（五）依据地方行业主管部门调价文件主张调差
当合同对材料调差没有约定或约定不明时，施工单位要求调整工程价款的，可以与发包单位协议补充。当建材价格出现大幅上涨时，各地住房和城乡建设部门往往会发布调价文件，倡导发承包人协商调价，平衡双方权利义务。最高人民法院在（ 2018 ）最高法民终 258 号案中，明确“对于工程计价标准或计价方法应遵从有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价确定”的原则。
1. 各地发布的调价文件及意见
全国多个省份就防范和化解建筑材料价格异常波动风险出台文件，对“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，主要内容为：
（ 1 ）在招投标和合同签订过程中应明确建筑材料价格的风险内容、风险幅度，以及超过风险范围以外的调整办法。
（ 2 ）主要建筑材料价格异常波动时，双方可协商以补充协议的形式，将建筑材料调差部分作为工程进度款一并支付。
（ 3 ）已签订施工合同存在下列情形之一的，发承包双方可签订补充协议，合理分担风险：①施工合同对建筑材料价格风险幅度及调整办法没有约定或约定不明确；②施工合同对建筑材料价格风险幅度约定为无限风险；③施工合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于发承包一方明显不公平。
如江西省住房和城乡建设厅于 2022 年 3 月 1 日发布的《关于防范和化解建筑材料价格波动风险的指导意见》中规定，“建设工程发承包双方在建设工程招投标和施工合同签订过程中，应充分考虑合同履约过程中建筑材料价格的波动风险，增强风险防范意识，明确材料价格的风险内容及其范围以及超过风险范围以外的调整办法；合同内容中不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围，不得约定明显不合理的风险防范和化解或显失公平内容......”。
如广东省住房和城乡建设厅在《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔 2018 〕 2058 号）中也规定，“涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（ GB 50500-2013 ）第9.8.2 条原则，重新协商合同价款调整方法。”
又如江苏省住房城乡建设厅发布《关于做好防范和化解建筑材料价格异常波动风险相关工作的通知》（苏建函价〔 2021 〕 253 号）：“近期市场受多种因素影响，钢材、铜、不锈钢、铝材、玻璃等建筑材料价格大幅波动。对材料价格波动引起的合同价格调整，发承包双方应按照合同约定的价款调整条款执行。补充协议可约定以下内容：1. 占单位工程费超过一定比例的建筑材料的价格风险承担比例和调价方法；2. 为缓解施工单位的资金压力，在工程进度款支付时，将建筑材料调价部分作为工程进度款一并支付。”
2. 通过“补充协议”进行调差
《民法典》第五百一十条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
《民法典》第五百一十一条第二款规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”
3. 地方行业主管部门调价文件的适用
施工单位可以依据该类调价文件与发包单位进行协商，人民法院在审理此类案件时也会将行业主管部门基于行业特殊性、行业惯例作出的专业认定作为裁判参考，在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额人民法院可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
该类文件在性质上属于政府指导性文件，不具有强制性，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但司法实践中不少法院会参照各地住房和城乡建设部门发布的调价文件执行。值得注意的是，如果合同约定不予调价，基于尊重合同约定和双方意思自治的考虑，承包单位主张依据政府指导性文件直接突破合同约定进行调差的诉请，法院较难支持。
地方调价文件适用的有关案例:

四、对承包人向业主主张调差的法律建议
为了帮助承包人做好材料价格调差管理，我们建议承包人应做好以下几个方面：
1. 在签订施工合同之前，应对合同条款进行严格审核
承包人在投标报价、合同签订、材料采购时应当充分考虑材料上涨因素，积极防范因价格上涨带来的工程造价风险。特别是在施工合同签订阶段，承包人应增强风险防范意识，合同条款中关于材料价格等风险的承担范围、幅度及调整办法的约定，应由法律顾问或法务人员进行严格地审核评估，特别是在市场价格波动较大的情况下，切勿迫于发包单位的压力，盲目地接受全部的材料价格上涨风险，应当尽力争取使用建设工程施工合同示范文本或使用其中的一些推荐合同条款。否则，将会面临极大的风险。
2. 依据价格变化幅度的不同，区分选择适用情势变更原则还是公平原则
情势变更的适用非常严格，法院在裁判文书中倾向于避免采用“情势变更”的措辞，而是更多采用公平、诚实信用的措辞来对工程材料价款的约定予以调整，以平衡发包人和承包人的利益。在材料价格的变动没有超出历史波动水平时，要请求法院适用情势变更原则对工程材料价款的约定予以变更是比较困难的，但如果通过数据分析对比凸出价格波动已达到异常水平，致使成本高于合同价款，使合同目的落空，可以提高人民法院适用情势变的概率。
建议在进行诉讼或是与业主进行谈判中，可以从“如不调差会导致合同价款低于成本价，其后果与承包人低于成本中标并无差别，从而给工程带来潜在建筑质量隐患”的角度来调整表述。同时，建议对请求调差进行具体化，确定不同材料以何种单价进行计量，调差总额是多少应当清晰明了。
3. 加强对地方住建部门发布的调价意见的理解与适用
承包人应当充分利用地方住建部门发布的调价意见文件在诉讼中和谈判中的作用。虽然政府的调价文件并不能作为强制性文件，但可作为双方协商的政策依据，属于调价的合理性支撑。主管部门基于行业的特殊性、相关专业知识和行业惯例对于是否属于情势变更以及是否属于应当对材料价格进行调整的客观情况所作出的专业认定，可以作为人民法院审理案件的参考，在谈判过程中也可以政府的倾向性意见给调价的可能性留足空间。
4. 因发包人违约而就损失主张调差的，承包人应在合同履行时加强证据的收集管理
在工期延误事件发生之后，承包人应及时要求监理人、发包人对单个事件的延误天数以及耽搁总工期的天数予以书面确认，要求顺延总工期及具体的顺延天数，并保留相关证据。对竣工日期前后的工作证据，包括但不限于申报确认单、过程验收资料、会议纪要等，予以收集和固定，以便申请鉴定时向鉴定机构提供。收集由于发包人违约而造成的损失的证据，包括但不限于与供应商签订材料采购合同、对账单、结算单、税务发票、转账凭证等相关证明文件。
5. 利用《民法典》第五百一十一条关于合同价格“没有约定或约定不明”的规定，提出对自己有利的权利主张
如上所述，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，一般而言，法院原则上按照约定结算工程价款。但是面临施工合同中关于材料调差没有约定或约定不明时，承包人应当如何主张调差？根据《民法典》第五百一十一条第一款第（二）项的规定，“当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”承包人可以依据上述法律规定，以施工合同中对材料价格的风险范围、风险幅度“没有约定或约定不明”为由，要求按照市场价格履行。而此时的市场价格，则可以参照政府部门下发的指导性文件确定材料调差后的市场价格。同理，如果双方对调增后的工程价款“支付时间”没有约定，根据《民法典》第五百一十一条第一款第（四）项的规定，承包人可以要求建设单位按照工程进度款同比例支付。
6. 充分发挥建设工程专业法律顾问的作用
从招投标到施工合同的签订，从施工合同的履行到工程项目的竣工结算，从工程项目的合规管理到施工项目的争议处理，承包人不仅要发挥企业领导、项目经理、成本部门、技术部门等部门运营管理的作用，还应当充分发挥建设工程专业律师、法律顾问的咨询、预测、策划、审查、代理、威慑的作用，以保障自身持续稳健健康发展。
五、结语
承包人在向业主主张价格调差时，应当采取友好协商为主、诉讼为辅的策略。承包人不仅要收集和整理价格调差的证据材料、法律依据，作为同业主单位谈判沟通时的事实支撑，争取促成业主同意调价。还要充分利用法律关于“情势变更”及“公平”原则等相关法律规定，特别是当发包单位存在违约行为时，积极主张权利，维护自身合法利益。在遵循“专业的事情交给专业的人去处理”的逻辑原则下，将复杂的建设工程纠纷案件交由法律专家处理，对外寻求助力，亦是实现利益最大化的明智之举。