建设工程施工合同无效，合同条款的参照实务认定

一 法定建设工程施工合同无效的情形
在法律规定中，建设工程施工合同无效的情形具体体现在以下五个方面，其分别为：
资质原因；
违反招投标活动原因；
违法分包、转包等原因；
手续不健全原因；
违反公序良俗以及其他法律法规强制性规定原因的。
（一）资质原因的法律规定
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（二）违反招投标活动原因的法律规定
1 应当招投标而未招投标的：
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2 实质性条款变更的：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
3 其他违反招投标活动情形的：
例如串通投标、骗取中标等情形的，法律依据分别规定在《中华人民共和国招标投标法》第五十至第五十五条中。
（三）违法分包、转包原因的法律规定
根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人；根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条与第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包。
（四）手续不健全原因的法律规定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条的规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
（五）违反公序良俗以及其他法律法规强制性规定原因的法律规定
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
二 下浮率条款参照适用探析
在建设工程施工合同无效的情形下，合同中有关下浮率的条款是否可以参照适用呢？实践中存有争议，主要有以下两种观点：
（一）不应当参照适用下浮率条款
第一种观点认为，建设工程施工合同无效时，合同中的下浮率条款也随之无效，不应当参照该条款进行工程款结算。
理由是依据合同无效的一般原理，在合同无效时，除法律明确规定的如争议解决条款等少数条款外，其他条款因合同无效亦自始无效，而目前法律并没有明确规定下浮率条款具有独立效力，根据《民法典》及相关法律的规定，无法直接得出在建设工程合同无效时可参照下浮率条款进行结算的立法旨意，故而在建设工程合同无效时，下浮率条款亦应随之无效。
《民法典》第793条规定 “建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，但下浮率条款并非建工合同中“关于工程价款的约定”，作为投标人为获得项目工程而对工程招标人做出的优惠承诺，其效力以建工合同有效为前提，故并不具有独立效力。
此种观点在最高人民法院作出的（2020）最高法民终849号判决中得以体现，在该案中被告陕西某G投资发展集团有限公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮 5%，而二审法院在判决中明确“承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮 5% 的约定亦归于无效”。
（二）可以参照适用下浮率条款
第二种观点则认为，建设工程施工合同无效的情况下，仍可以参照合同中有关下浮率的约定进行工程款结算，这种观点为目前实务中的主流观点。
此种观点侧重保护实际施工人利益，强调对“无效合同”进行“有效结算”的补偿功能，理由是下浮率属于《民法典》第793条规定的“关于工程价款的约定”，是计价标准的一部分，应认定为工程结算条款，故在效力上具有独立性，不因合同无效而当然无效。虽然建设工程施工合同无效，但工程经过验收质量为合格的情况下，法院需参照合同关于工程价款约定进行结算。
对此，《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中明确“施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。”
最高人民法院在（2021）最高法民申5096号判决中亦持该观点：“案涉工程已经完工并交付使用的情况下，可以参照双方约定认定工程价款。在案涉工程价款未结算且存在争议的情形下，一审法院根据H置业公司的申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并无不当。案涉施工合同关于工程价款的约定为‘执行招标文件、补充协议及投标文件’，而案涉工程招标文件中载明‘投标人只需投标在决算价基础上的下浮率’，中标通知书载明‘中标价为下浮率8%’，补充协议亦载明下浮率8%。二审判决据此认定工程款应当下浮8%计算，并无不当。”
三 付款条件参照适用探析
实践中主流观点认为建设工程施工合同无效后，合同中关于付款条件的约定亦无效，不应参照适用。《民法典》第793条规定的“关于工程价款的约定”主要指工程价款计价方式、计价标准等与工程款数额直接相关的内容，针对的是折价补偿的具体数额，而付款条件并不影响工程款数额的计算，故而不属于该范围。并且付款条件设立目的在于规范合同双方在合同有效状态下的履行顺序与义务，合同无效时该目的便无法实现，故参照适用付款条件缺乏合理基础。在建工合同无效的情况下，合同中约定的付款条件通常不会得到法院的支持。
在浙江某H建设集团有限公司与陕西某G投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，在承包协议无效情形下，G公司以承包协议明确约定了付款节点而审判时尚未达到承包协议约定的付款时间为由，主张付款条件不成就。对此，最高人民法院认为，“承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效”，对于G公司的该项主张不予支持。
在(2020)最高法民申4624号判决中，最高法对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”，明确“主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。”
其中在司法实践中，备受争议的背靠背条款是否可以适用的问题，最高人民法院在《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》中指出，在建设工程施工、采购货物或服务过程中，大型企业与中小企业约定以收到第三方支付的款项为付款前提的条款，因违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，应根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。且又将认定背靠背无效的案例纳入案例库中，故针对背靠背条款的效力已然清晰，即为不发生法律效力。
四 罚款与税金参照适用探析
（一）罚款参照适用问题
一般认为，建设工程施工合同中有关发包人对承包人的违约行为处以罚款的约定，在性质上属于违约金条款。根据相关法律法规，无法推定违约金条款具有独立效力，因此，按照合同无效的一般规定，在建工合同无效的情形下，违约金条款也应当无效。
最高人民法院在（2017）最高法民终106号判决中明确“《施工协议》和《补充协议》无效，其所约定的违约金条款亦无效，Y公司依据违约金条款主张X公司赔偿损失金额，不予支持。”
（二）税金参照适用问题
住建部、财政部在《建筑安装工程费用项目组成》中明确“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，税金属于工程价款的一部分这一点毫无疑问，故税金条款属于建工合同中“关于工程价款的约定”。因此，建工合同无效时，其中对于税金的约定在不违反法律规定的情形下仍可以参照适用。
实践中关于税金问题发生争议的情形主要是发包方、转包方主张在工程款中扣除税款，但又无法提供已经代扣代缴税款的证明，这样的情形下发包人、转包人的主张往往不能得到法院的支持。
广州市中院在（2021）粤01民终24580号判决中指出：“依据最高院建设工程纠纷司法解释第二条，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此工程施工合同无效并不影响税金条款的效力，故被上诉人A有权依据合作协议书第二条第一款的约定向被告Z公司主张包含税金的全部工程价款”，同时，对于上诉人K公司提出的工程款中扣减税金的主张，法院认为“依法纳税是法人、公民应尽的义务，税费属国家依法予以征缴的法定款项，数额应由税务机关依照法律法规的规定依法确定，被上诉人在收取工程款后，是否应纳税及纳税数额，应由税务部门确定；其次，《合作协议书》约定的工程款包括税金，《整改工程价格拆分与结算表》也明确工程款含税金，依约税金属工程款中款项，双方未约定应由被告Z公司代扣代缴。故K公司主张本案工程款应直接扣减税金缺乏事实依据，本院不予支持。
五 实质性条款参照适用问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款的规定可知，建设工程施工合同的实质性条款包括工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而上述条款的内容对建设工程合同乃至工程的运行都至关重要，故司法实践中法院会采取参照适用的态度处理。
结语
笔者通过司法实践的案例以及自身经办的案例总结上述常用的条款是否可以参照适用进行论述，供各位读者借鉴。对业主单位和总包单位而言，建议严格按照法律法规的规定签订合同，确保合同依法发生法律效力；对分包单位和实际施工人而言，若案涉施工合同无效，也要着重关注实质性条款（工程范围、工期、工程质量与工程价款）与下浮率的约定，并积极与业主单位办理验收、结算等事宜。