渎职类案件的辩护要点分析——从因果关系切入

因果关系一直是刑法理论中言之不详的问题，在实践中经常以“只可意会、难以言传”的面目出现，为刑事的类案订立具体的因果关系确认规则，基本属于不可能完成的任务。刑法条文对于渎职类犯罪因果关系之判断没有明确，第三百九十七条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但“致使”二字在实践中如何把握又见仁见智。因此此类案件的争议焦点和辩护空间就集中在因果关系方面。限于篇幅，本文无意对刑法意义上因果关系的理论学说进行罗列，而从参与的一起案发于生产安全责任事故的渎职类案件出发，分析此类案件的裁判要旨，并争取抓到辩护要点，与诸法律同仁探讨。
一、此类渎职犯罪案发主要特点
案发于生产安全责任事故的渎职类案件，尤其是滥用职权类犯罪，往往具备两个显著特点：
一是涉及多因一果。国家机关工作人员的渎职行为一般不是事故发生的直接原因，而往往是由于违规简化行政程序导致监管缺失，与事故发生之间存在间接的因果关系。亦即从反向考察来看，监管如果到位，安全生产责任事故本可以避免。
二是存在“大干快上”的时代背景。近年来随着国家经济和社会的迅速发展，各级官员的政绩思维突出，导致某些国家机关工作人员为落实上级指示，简化行政审批流程，未批先建、边批边建、以函代证的工程项目此起彼伏，为生产生活埋下巨大的安全隐患，一旦出现生产责任事故，相关责任者难逃刑事责任的追究。北京市尚权律师事务所近期参与辩护的某起滥用职权犯罪案件，案发于数年前一起轰动全国的特别重大生产安全责任事故，这起事故调查报告就指出，相关责任主体“注重规模效率、忽视法治安全”。
二、渎职类犯罪因果关系判断的司法实践做法
由于因果关系的判断较难通过立法的形式明确，因此司法实践中，出现了若干具有指导性和参考性的案例对渎职类犯罪因果关系的判断进行说理性阐述。
2012年11月15日最高人民检察院公布的第二批指导性案例中，检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”，陈述了渎职犯罪因果关系认定的裁判要旨：“如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力’的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。”
《刑事审判参考》第294号案件“龚晓玩忽职守案”阐述了如下观点：在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有三方面的“相当性”判断加以确定：（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。
《刑事审判参考》第327号案件“包智安受贿、滥用职权案”中，虽然难以提炼出明确的裁判观点，但综观该案和上述指导性和参考性案例，在裁判思路上，渎职类犯罪中刑法意义上因果关系的认定，司法实践趋于保守，尤其是对于仅存在间接而非直接因果关系的案件，认定构成渎职犯罪仍极其慎重。
三、渎职类案件因果关系判断方面的辩护路径分析
结合上述两个特点，可以从“因果关系弱”和“期待可能性”的两个角度进行定罪和量刑辩护。
（一）因果关系的双向分析
对于控辩双方而言，正向考察是因果关系判断的通常路径。渎职犯罪案件中，判断渎职行为在导致法定结果发生的原因力，主要依靠行政机关在事故发生后所做出的事故调查报告。该报告作为一项行政认定意见，对于司法裁判具有参考的价值，但不能作为责任认定的唯一依据。对于辩方而言，正向辩护面临的问题也是较为突出的，即控辩双方是站在相对立的立场，从同一个起点出发，根据一般人的经验对因果关系进行判断和评价，属于典型的见仁见智，辩护方难以通过系统的论证形成对指控的有效防御。比如我们参与辩护的案件，履职行为与事故发生之间的因果关系极为偶然，介入因素也足够多，但从正面系统性地反驳事故认定报告对我方当事人责任的认定，仍然具有极大难度。
因此，反向考察成为了我们辩护过程中选择的第二条路径。反向考察则可以提出以下问题：在“大干快上”的背景下，如果消极履行职务，比如严格按照复杂的行政审批流程处理，是否就可以避免事故的发生？如果可以，则因果关系存在，反之则不存在。在我们代理的案件中，没有用地审批部门“以函代证”的渎职行为，用地的相关工程是否会停止，事故是否就能避免发生？答案是否定的。根据事故调查报告，用地审批部门的职务行为发生之前，相关工程已经在标的地块上开展数月，可见用地手续对于工程进度而言只是不产生实质影响的程序性材料，不存在违背科学规律进行审批的问题，即使用地手续延迟或者不予下发，该项目依然会继续开展，基层用地审批部门无法起到决定性的作用。再反之，即使该地块严格按照行政程序获得用地许可，事故的发生仍不可避免，故不能认定事故发生与滥用职权行为之间具有因果关系。
（二）因果关系的量刑角度分析
从量刑角度，对于多因一果的犯罪行为，仅仅以事故发生的结果，作为基本犯罪构成事实中主要的、甚至唯一的客观评价标准，来确定法定刑幅度内的量刑起点，有机械执法之嫌。在渎职犯罪案件中，对于特别重大生产安全责任事故的追责，无论因果关系的强弱，一律以“情节特别严重”确定法定刑幅度，造成罚不当其罪，就明显违反了罪刑相适应原则。因此，在各类案件尤其是在多因一果类结果犯的案件中，行为对结果原因力大小亦即因果关系的强弱，应当作为是否认定构成犯罪以及确定法定刑幅度的重要参考标准。在渎职类犯罪因果关系极弱的情况下，就不能单纯从损害结果就以“情节特别严重”确定法定刑幅度，应当结合具体情况考察是否适用前款法定刑幅度，甚至适用刑法第十三条的但书条款。
（三）期待可能性角度的分析
上命下从的行政管理体制决定下级的履职行为应当服从上级的决策，渎职犯罪案件经常涉及行政决策机制层面法律关系的厘清。因此，渎职行为与损害结果之间即使存在刑法意义上因果关系，免除当事人刑事责任的辩护路径也并没有完全堵死，“期待可能性”的角度进行责任阻却不失为一条良策。该理论认为如果行为人不可能被期待实施其他适法行为，则不能对其行为追究刑事责任。
我国并没有规范性文件或指导性案例对期待可能性理论进行权威阐述，但该理论经常被作为辩护方观点予以引用，从辩护效果上来看也有一定的积极作用。针对渎职犯罪案件，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款规定，“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”因果关系与期待可能性虽是此类案件辩护的两个方面，但从因果关系角度系统阐述辩护理由之后，“期待可能性”作为进一步阐述辩护观点的一个角度也是水到渠成。我们所办案件当事人是基层土地部门负责人，在普遍追求“大干快上”、加快和简化审批流程的大背景下，其不可能倒行逆施，对未批先建项目提出存在争议的反对意见，阻碍项目的进程，即使明确表明反对的立场，如果项目本身相安无事，其个人在现有政治生态中必也难以立足。因此，当事人缺乏期待可能性。从辩护的角度看，“期待可能性”理论的引述，与因果关系的反向考察其实是异曲同工。
结语
因果关系判断应该是渎职类犯罪案件辩护的核心争议点，但由于某些案外因素的影响，其实从因果关系角度对此类案件进行辩护是极其困难的，这也为片面追求政绩、主动投上级领导所好而“大干快上”的官员敲响警钟。此外，我们在开展辩护工作和翻阅资料的过程中，发现这类犯罪的案发同时引发了另一层面的危机——法的安定性在其中受到了严重挑战。在顺应简政放权的大背景下，以函代证、未批先建、边批边建等行为作为一类突破常规的做法，其实得到不少地方政府的官方支持和认可，有的地方对于上述行为还广为宣传表彰。对于“套路”类似的普遍做法，在不同的条件下，如果相安无事就论功行赏，发生安全责任事故就千夫所指甚至追究刑事责任，会使相关经办人、部门负责人难以预判自己履职行为的法律后果，法的安定性也就无从谈起。这一危机不是本文讨论的重点，但不能成为被忽视和回避的问题。