商标刑案后续民事诉讼中的侵权行为认定与赔偿数额计算

日前，某知名印刷设备公司（下称“H公司”）诉孙某、清远某公司等侵害商标权纠纷一案，广州市天河区人民法院作出一审判决，认定被告孙某、清远某公司拼装、改装、销售二手H印刷机，销售拼装、改装后的供墨单元（BID），改装、灌装、销售假冒H图像油及油墨的行为构成商标侵权，两被告连带赔偿H公司经济损失三百万元。本案之前的商标刑事案件中，广州市天河区人民法院判决认定被告孙某等人拟销售一百六十余万元的假冒H油墨，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），未对拼装、改装、销售二手印刷机，销售拼装、改装后的供墨单元，以及改装、灌装、销售假冒图像油的行为及其销售金额予以刑事认定。本案为该刑事案件后续提起的民事侵权赔偿诉讼，现就该民事判决中的一些亮点作简要介绍如下：
一、以拼装、改装等实质性改变原商品的方式翻新商品后销售的行为，构成商标侵权
被告从国外收购二手废旧H印刷机并以散件形式进口，雇人将零散的设备拼装及更换配件予以改装成整机后，以二手H印刷机的名义对外销售。与替换使用了假冒注册商标标识的常见二手翻新商品案件不同，本案被告继续使用原商品上已有的“H及图”商标，抗辩称其出售的是二手商品，属于商标的权利用尽，企图偷换“二手商品”与“翻新商品”的概念。最终，法院认定被告对印刷机的核心部分进行了实质性改变，超出了二手市场常见的修理行为；商标以及凝聚在商标上的权利人商誉与具体商品之间的唯一对应关系已被破坏，被告所销售的不是二手商品，而是翻新侵权商品。
对于翻新侵权商品，从商标权人利益而言，拼装、改装后的翻新商品未经商标权人许可进入市场销售，若由此引发安全事故或其他民事纠纷，其法律后果及对商品的否定性评价均会通过标注在商品上的“H及图”商标而指向商标权人，造成对涉案商标所承载商誉的损害；从消费者权益而言，拼装、改装后的翻新商品实质上已不属于原商标权人所制造的商品，同一商标指示下的翻新商品和二手商品在市场上同时流通，容易使消费者对商品的真实来源产生混淆，损害了消费者的利益。
对于二手商品，权利用尽的本质在于其他经营者在商品流通的过程中尊重商标权人的商标权，仅对附有商标的商品进行运输、储藏、再销售等行为，以不破坏商标的识别和区分商品来源功能、不造成消费者混淆或误认为前提。若其他经营者采取散件拼装及更换配件改装等实质性改变原商品的方式翻新商品后销售，虽然附着在原商品外壳上的商标未被替换，但该商品并非原商标权人生产或经商标权人授权生产商品经使用后的“二手商品”。此时附着在该商品外壳上的商标标示商品来源、表征商品质量的功能已受到影响；若仍然使用原商标进行销售，消费者将分不清商品的真正来源，同时，这种翻新商品的质量问题亦将对权利人的商标造成消极影响。
因此，以拼装、改装等实质性改变原商品的方式翻新商品后销售的行为，构成商标侵权，不构成商标的“权利用尽”。
二、刑事诉讼与民事诉讼程序独立，按照各自的法律事实证明标准认定被告所实施的行为，在刑事程序中未认定犯罪的行为不排除在民事程序中认定为侵权行为
在本案之前的刑事判决中，按照检察院的起诉书和刑事诉讼“排除合理怀疑”的法律事实证明标准，法院认定在案证据不足以证明被告有生产（灌装）假冒油墨的行为，只认定了被告销售假冒油墨的行为。本案中，对于检察院没有指控和刑事判决未予认定的行为，法院依据全案证据独立审查
H公司提起的诉讼请求，按照民事诉讼“高度盖然性”的法律事实证明标准，认定被告实施了拼装、改装、销售二手H印刷机，销售拼装、改装后的供墨单元，改装、灌装、销售假冒H图像油及油墨的行为。
按照现行法律法规的规定，追究假冒注册商标犯罪行为法律责任的刑事诉讼程序与请求停止商标侵权行为并要求赔偿经济损失的民事诉讼程序是两个独立的诉讼程序，依照各自的法律事实证明标准来认定被告所实施的行为。本案为商标刑事案件后续提起的民事侵权赔偿诉讼，法院根据民事法律规范审理侵害商标权纠纷案件，所依据的是该案件的全部各种证据，所采信的是按照民事案件证明标准可以证明的法律事实，不以检察院起诉书指控的犯罪行为和法院刑事判决书认定的犯罪行为为限，也不应以刑事案件的高证明标准取代民事案件证明标准。
因此，在刑事程序中未认定犯罪的行为，不排除在民事程序中认定为侵权行为，两者并行不悖。
三、刑事案件认定的销售金额仅用于确定被告的刑事责任，在刑事案件中未认定的销售金额不排除在民事案件中认定为销售收入
在本案之前的刑事判决中，法院以扣押的（尚未销售）假冒油墨的价值一百六十余万元确定被告孙某构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）并处罚金五十万元。如上所述，刑事诉讼与民事诉讼程序独立，当在行为认定上可以按照其各自的法律事实证明标准而有所不同时，在刑事案件中未认定的销售金额自然也不排除在民事案件中认定为销售收入。
在本案中，H公司主张根据刑事侦查时缴获的大量销售单据以及公安机关委托司法鉴定机构就这些销售单据所出具的鉴定意见书认定被告销售印刷机、供墨单元、图像油及油墨的总金额；结合被告孙某在刑案中供述的印刷机毛利率15%，计算出被告销售侵权印刷机的利润额为三百多万元；同时，主张销售图像油及油墨等耗材的利润率应高于印刷机利润率的印刷行业现状，参照销售印刷机毛利率进一步推算出销售侵权供墨单元、图像油及油墨的利润额。
在被告未提供证据证明上述司法鉴定意见书有误的情况下，法院认定本案侵权获利已超过法定赔偿限额三百万元。在综合考虑涉案商标在全国范围内的知名度和良好声誉、被告侵权行为的持续时间、侵权产品的销售数量、被告实施侵权行为的规模、被告明显的主观恶意，以及被告已被追究刑事责任并处罚金的情况下，法院按照商标法的规定判决被告孙某、清远某公司连带赔偿H公司经济损失三百万元。
从本案可见，对于刑事案件中未予认定的事实，商标权利人完全可以尝试利用民事诉讼程序的独立性和高度盖然性的法律事实证明标准，在商标刑事案件后续提起民事侵权赔偿诉讼，从而获得应有的民事侵权认定和经济损失赔偿，在刑事案件之后进一步打击侵害商标权的违法行为。