关联企业参与国有企业投标的三类法律问题分析

实践中，大量国有企业以集团化的方式运营，有众多的关联企业。一些国有企业战略性的对一些与自身业务密切相关的企业进行投资，使得其在招标采购程序中往往出现关联企业参与投标的情况。关联企业参与其招标采购活动的合规性问题十分突出。国有企业的关联企业能否参与其招标活动？数家关联企业能否参与同一项目的投标？为厘清前述问题，本文将对关联企业参与国有企业投标活动可能存在的问题一一进行分析。
01 关联企业的认定
《公司法（2023修订）》并未对关联企业或关联公司作出明确定义，但第256条对关联关系的含义进行了明确：“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”
从上述规定来看，认定企业之间是否存在关联关系的关键在于，其中一方是否能对另一方施加重大影响，或者有可能产生利益倾斜。其认定的核心标准有两项：
一是存在控制关系，包括直接控制和间接控制。其中，直接控制是指本企业通过出资直接持有目标企业50%以上股权，或者持股比例虽未达到50%，但依据出资额享有的股权对应的表决权足以通过影响股东会等议事机构从而实现支配目标企业的行为。而间接控制则是指通过间接持股、协议或者其他安排等能够实际支配目标企业的行为。
二是可能导致公司利益转移的其他关系，包含企业集团、共同控制、重大影响等。当本企业与目标企业同属于一个企业集团，存在相同的最终控制方时，本企业与目标企业会被认为属于关联企业。例如，A公司以控股的方式直接控制B公司和C公司，此时B公司与C公司之间虽然没有控制与被控制的关系，但B公司和C公司的业务、资产等作为公司利益的体现均存在由A公司处理的可能。因而，B公司、C公司和A公司之间均构成关联关系。
值得注意的是，根据上述条款的但书规定：“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。“该条规定但书内容，针对我国国有企业的特点，明确排除了控股的国有企业之间不构成关联关系。简言之，国有企业有其特殊性，不能依据投资关系认定关联公司关系。”¹
02 国有企业的关联企业能否参与其公开招标活动？
（一）法律并未禁止国有企业的关联企业参与投标
当投标企业与招标企业之间有关联关系时，便有可能利用其控制关系或施加重大影响的能力从而在招标中获得优势地位，影响招投标活动的公正性，损害其他潜在中标人的利益。
《招标投标法实施条例（2019修订）》第34条第1款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”国有企业关联企业能否参与投标，取决于其是否为与招标人“存在利害关系可能影响招标公正性”的主体。
在这一问题上，根据国家发改委在其官方网站对“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？”的答复：“《招标投标法实施条例（2019修订）》第34条第1款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”
住建部对“招标人隶属于母公司一级子公司（科研单位），投标人属于母公司另一级子公司（建筑单位）的二级子公司，该投标是否属于串标行为”的答复：“在招标人与投标人属于一家公司控股的情况下，并未禁止投标人参与投标，但如果投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的，则不得参加投标。招标人与投标人是否构成串通投标，需要依具体行为进行认定。”
财政部国库司对“现一采购人采购一项目，底下有一家公司为采购人全资管理控股的子公司，则该子公司能否参与该项目投标”的答复：“政府采购法律制度未对采购人全资管理控股子公司参与其采购项目做出限制性规定。”
由此可见，法律并不禁止国有企业的关联企业参与其招标活动。在能够保证招标投标程序依法进行规范，不会对招标投标程序的公正性产生影响，损害其他潜在中标人利益的前提条件下，国有企业的关联企业可以参与其招标投标活动。
（二）关联企业参与投标时的注意事项
尽管法律并未限制国有企业的关联企业参与其招标采购活动，但基于关联企业控制和施加影响的能力，容易让其他投标人产生企业与关联方之间存在协同串通的误会，进而给招投标管理带来不利。故国有企业应尽量减少或避免关联企业参与投标。如国有企业在招投标过程中，发现在相关参与方中存在关联方的，其作为招标人，应注意防范因关联关系发生的一些不正当的干预行为，注意审查以下事项：
其一，招标文件的编制。招标文件中对投标人的资格条件作出要求的，应尽量保持客观公正和中立，避免按照相关关联企业的资质制定筛选条件，不得排斥其他公司参与投标及中标。
其二，本企业与投标人之间是否存在密切的资金往来。如果国有企业与关联企业之间长期存在借贷关系，资金往来频繁，或者长期存在业务合作等关系，可能会被认定为“可能影响招标公正性”。
其三，本企业与投标人之间是否存在管理人员混同的情况。如果投标人与本企业之间存在员工频繁流动或者共用，管理人员混同的情况，可能导致相关关联企业可以轻易地获取标底价格，潜在投标人的名称、数量以及其他依法应当保密的信息，可能被认定为“可能影响招标公正性”。
【典型案例】盐城市某小额贷款有限公司与盐城市某工程有限公司、盐城某房地产开发有限公司等民间借贷纠纷案，江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终4251号民事判决书
法院认为：本案中某广公司与某成公司于2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并经建设行政主管部门进行备案，但是该合同签订时某广公司的法定代表人为朱某成，某成公司的控制股东为朱某成及其妻子刘某娟，法定代表人为朱某成的儿子刘某，且在诉讼中，某成公司自认朱某成系某成公司的实际控制人，故两公司之间存在利害关系，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关禁止性规定，因此该份备案合同应认定为无效合同。
03 数家关联企业能否参与同一项目的投标？
多个关联企业参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标时，基于其关联关系，可能出现围标、串标等对其他投标人不公平的行为。但并非所有的关联企业均一概不允许参与同一项目的投标。
《招标投标法实施条例（2019修订）》第34条第2款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反本规定的，相关投标均无效”。《政府采购法实施条例》第18条第1款亦规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”
根据上述条款的规定，下列不同投标单位不得参加同一招标项目的投标活动：
（一）单位负责人为同一人的不同投标单位
参考《政府采购法实施条例》第18条的释义，单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人，强调是法律、行政法规规定的代表单位行使职权的人。而公司根据章程规定所选举或任命的董事长、董事、总经理或其他高级管理人员，则不在前述法律规定所禁止的范围内。
【典型案例】上海某科技有限公司、某市财政局、宁波某招标有限公司案，浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02行终30号行政判决书
法院认为：《政府采购法实施条例》第18条第1款规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。且该条例第74条对恶意串通行为也作出明确规定。单位负责人一般指单位的法定代表人或法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人NM所的法定代表人为蒋某某，被上诉人SG公司的法定代表人为刘某某。蒋某某虽然是SG公司的董事长，但其并非法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人NM所和SG公司并不构成单位负责人为同一人的情形。
（二）存在控股关系的不同投标单位
对控股关系的理解：
【典型案例】海口某家政服务有限公司诉海南某医院第三人撤销之诉，最高人民法院(2019)最高法民申3553号民事裁定书
法院认为：根据《招投标条例》第三十四条第二款、第三款的规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标无效。该条中的“控股关系”，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”本案中，某坚公司与恒某德公司之间不存在相互持股的情形，不存在《招投标条例》第三十四条第二款规定的控股关系。二审判决不支持爱某泉公司关于某坚公司与恒某德公司之间存在控股关系并导致投标无效的主张，适用法律并无错误。
依据上述最高院裁判意见，《招标投标法实施条例（2019修订）》第34条第2款所述的控股关系应当仅适用于纵向的上下级关系，而不适用于平行的、被同一主体控股的不同企业。
（三）存在管理关系的不同投标单位
参考财政部在其官方网站上针对“管理关系指的又是什么关系”作出的书面答复：“管理关系是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理的关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。”
当单位负责人为同一人，或存在控股关系、管理关系的数家关联企业共同参与同一项目投标时，会被推定为将影响招投标的公正性从而被法律所禁止。此时所禁止的关联企业为存在控制关系的母子公司或为存在管理关系的合营企业、联营企业等。但如果是同一企业集团中，不存在控制与管理的兄弟企业，便可以共同参与同一项目的投标。
04 招标代理机构的关联企业能否参与投标？
招标代理机构是接受招标人的委托，具体负责办理招投标事宜的机构，其身份等同于招标人，根据《招标投标实施条例》第13条第2款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”而与上述国有企业的关联企业参与投标活动相同，与招标代理机构相关的关联企业只要不影响招标公正性，同样可以参与投标。而与关联公司存在利害关系的招标代理机构工作人员应予以回避。对招标代理机构应遵从的规定，《招标投标法实施条例》在第13条中予以了明确，并且进一步对代理机构的“自我投标”及提供投标咨询做了禁止性规定。“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”
05 结语
关联企业能否参与国有企业招标活动的核心在于其是否会影响招标的公正性。《招标投标法实施条例》第34条第1款的规定属于实质性判断标准，需结合具体情形判断有关关联企业的投标是否构成“可能影响招投标的公正性”的禁止性情形；而第34条第2款则属于形式性判断标准，当数关联企业间主要负责人相同，互为母子公司或属于存在管理关系的合营企业、联营企业，则其不能同时参与同一项目的投标。
注释：
1 王东敏：《浅谈关联公司制度及关联交易中对公司债权人、公司中小股东、被控制公司利益的保护》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第1辑（总第37辑），人民法院出版社2014年版，第49～55页。