操纵证券市场“违法所得”的计算与认定

近年来，为规范证券市场的发展运行，保护投资者利益，并打击证券交易违法行为，证券监管部门和司法部门共同加大了对于打击证券违法活动的处理力度。
中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年7月6日印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确了“坚持证券违法犯罪案件零容忍”的工作原则。为落实《意见》中的相关要求，证监会还于7月15日出台了《证券期货违法行为行政处罚办法》从多个方面对处罚证券期货违法行为进行细化规定。
最高人民法院、最高人民检察院于2019年6月28日即已对《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪具体的适用，发布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《操纵证券市场司法解释》”），进一步细化规定操纵证券、期货市场罪的相关认定标准。
但是，由于证券市场股价波动会受到包括政策、行业发展等诸多方面因素的影响，且操纵证券市场的交易行为复杂多样并具有较强的专业性，因此，在实际操办操纵证券、期货市场案件过程中，各方一直对于如何准确计算违法所得数额存在一定的分歧。
笔者团队在办理操纵证券市场案件过程中，亦遇到了类似的问题，经研究，特梳理成文，与大家共同分享。
一、 违法所得的定义与相关法源规定
我国《刑法》及司法解释中有多个条款涉及 “违法所得”的认定，但是在不同的罪名中对于“违法所得”的认定又存在差异，其中主要涉及两种观点：
一种观点认为，“违法所得”是指犯罪分子通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无须扣除犯罪分子实施犯罪行为发生的生产、销售成本，例如《刑法》第64条[1]规定，犯罪物品指犯罪分子违法所得的一切财物；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》[2]第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用均需追缴。
而另一种观点则认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法行为获得的全部收入扣除其直接用于违法活动的合理支出后剩余的数额，此种观点在最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中得以确认。同时，在最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条[3]、《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条[4]中再次得到明确，两解释均规定违法所得指实施犯罪行为所获利益或者避免的损失。
在行政监管领域，《证券期货违法行为行政处罚办法》第三十四条也明确，证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失。
基于以上法律规定，对于在操纵证券市场案件中，不论是个罪或行政处罚，对于“违法所得”的认定均是以获利数额为标准。
二、监管部门行政处罚规定下违法所得的计算方式
证券会于2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》[5]（以下简称“《指引》”）第五十条规定，违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。
《指引》第五十一条规定，在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：
违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用
关于如何确定“终点日”，《指引》给出了操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点四个选择，但对于如何在各种情形中选择适用并未释明。
在刑事案件中，侦查机关通常以实施抓捕行为之日作为计算违法所得的终点日，因为侦查机关认为实施抓捕行为之日即为行为人操纵行为终止之日，但侦查机关忽略了操纵行为影响具有“连续性”且股票价格具有“波动性”的特征。
因股票价格每日都会发生波动，例如创业板股票价格当日的最大涨跌幅可达20%，若以实施抓捕行为之日作为计算违法所得的终点日，则侦查机关在不同时间实施抓捕行为，可能导致终点日持有证券市值存在极大的差异，从而直接影响最终对违法所得的认定结果，这无疑致使了一个不合理的现象，即操纵行为的结果不取决于行为人的操纵行为而取决于侦查机关实施抓捕行为的时间。因此，侦查机关采取以实施抓捕行为之日作为操纵行为终止日无疑是不可取的。
不论是侦查机关亦或是行政调查部门在选择终点日时，应结合个案具体情况，充分考虑操纵行为对股价的滞后性影响，及刑事/行政案件对股价的延续影响等诸多因素，灵活选择适宜的时间点作为终点日。
最高人民法院曾在相关案例[6]中明确对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等范围来计算违法所得。
关于如何确定“交易费用”，《指引》明确，交易费用指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。
同时，经检索证监会相关处罚决定书[7]，证监会认为行为人为实施操纵证券市场行为所发生的融资费用、利息、第三方佣金系实施违法行为的成本支出，非因交易直接产生，均不予以扣减。对于证监会的扣减方式，部分管辖法院在相关行政案件[8]中予以确认。
三、违法所得与刑事责任：违法所得数额不是操纵市场罪名成立与否的单一条件，需结合“情节+数额”
最高人民法院、最高人民检察院于2019年6月28日发布《操纵证券市场司法解释》，而后最高人民法院于2020年3月发布《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）。
在《操纵证券市场司法解释》第二条[9]、第四条[10]中，明确具体罗列了应当被认定为《刑法》第182条第1款中规定“情节严重”、“情节特别严重”的具体情形，其中第二条第七项、第四条第六项规定了定罪量刑的数额。
因《操纵证券市场司法解释》未明确说明第二条中各款项之间的关系，故而直接导致大家错误认为只要违法所得数额达到100万元即将被认定为操纵证券市场罪。
为明释这一点，最高院在《理解与适用》中特别提到，《操纵证券市场司法解释》第二条违法所得数额标准是“情节严重”的认定标准，而不是操纵行为的认定标准，不能因为违法所得数额在 100 万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上，违法所得数额达到100万元以上的情形才能被认定为“情节严重”。
因此，违法所得金额并不是操纵市场罪名成立与否的单一入罪条件，还应先确定行为人是否存在操作证券市场的行为。且对于如何认定操纵证券市场罪的情节，应通过“情节+数额”综合认定。
四、 “非操纵因素”、“合理支出”应在操纵证券市场案件中予以核减
1.“非操纵因素”应予以核减
如前文提及，证券市场股票价格会受到诸多方面因素的影响，即使在行为人操纵期间，案涉股票的价格亦有可能受到国际环境、经济政策、大盘同期涨幅、股民情绪等诸多因素影响而波动。
例如，在2019年3月-2021年1月期间，上证指数涨幅为12.69%[11]、深证指数涨幅高达49.61%[12]，创业板指数涨幅更高达84.75%[13]，基于以上数据可知，在近两年期间，我国证券市场整体呈现一个积极乐观的态势。再如，受到利好政策等诸多因素影响而被广大散户、机构投资人追捧的锂电池板块股票[14]，在该期间涨幅达23.24%，新能源板块股票[15]涨幅更是达到119.74%。
鉴于上述实际情况，案件关联股票的价格波动完全有可能是受到利好政策、股民情绪影响而造成的，并不必然是行为人实施相关行为所致。因此，不论是在认定行为人是否构成操纵证券市场罪时，亦或是在计算违法所得数额时，有关机关均不应忽略操纵行为与股价波动、计算违法所得之间的因果关系。
同时，《指引》第十七条[16]也明确，证券执法人员在判断是否构成利用资金优势时，也需根据同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合地分析判断。
为避免忽略其他因素对案件关联股票价格波动的影响，确认操纵行为与股价波动之间存在关联性十分必要。证监会已在个案中践行通过综合参考、分析证券综合涨跌幅指数、行业涨跌幅指数系数、股票当日交易期间涨跌幅指数等多个数据，确定该只股票的股价偏离指数，并将偏离指数作为判断是否构成操纵的认定标准之一[17]。同理，有关机关在侦办刑事案件中，也应该将相关指数作为判断行为人操纵行为是否构罪的标准之一。同时，为准确计算行为人因实施操纵行为而获得违法利益，有关机构亦应考虑其他因素对股票价格的影响，在计算违法所得时扣除行业同期涨幅所对应股票价格。
2.“合理费用”应做适当地合理解释
根据前文有关规定的梳理，在操纵证券市场罪项下，违法所得系指实施犯罪行为所获利益，虽然根据2007发布的《指引》的规定，在计算违法所得数额时，仅可扣减直接买入成本、配股金额、交易费用，且交易费用也被限定为已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。
但需要特别说明的是，证券金融市场经过十多年的发展和革新，股民通过证券公司开展的证券交易业务模式已不再仅仅局限于开立普通证券账户进行股票买卖交易这么简单，如上交所、深交所于2010年即开通了融资融券交易系统，又如2013年首只券商的场外期权诞生，还存在通过信托计划的形式认购股票。
行为人通过使用不同交易模式实施操纵行为的过程中必然会产生交易费用，有关部门需研判每种交易模式具体的特征，结合各交易模式发展变化的实际情况，将合理的费用计入行为人买入股票所直接产生的交易成本。
例如，在行为人使用融资融券交易系统购买股票时，证券公司结算系统会在行为人卖出股票后即时结算使用该系统账户所产生的费用，且系统会自动从证券账户中扣除相应金额，行为人可获得的收益即为证券公司在扣除系统账户使用费用后的金额。又如，有行为人通过认购定向信托计划、基金产品的方式购买股票，而行为人是在信托机构、基金管理人扣除相关管理费后，才获得最终的收益。在这些交易模式项下，并不存在行为人可将所有所得收益进行再次分配及流转的情况，因此，行为人使用融资融券系统所产生的费用、信托机构、基金管理人收取的管理费等直接交易成本也应被认定为是行为人为实施犯罪行为所产生的交易费用，并予以扣除。
基于以上，在计算违法所得收益数额时，有关机关需结合证券交易的具体模式，合理地认定股票交易的“直接成本”并予以扣除，避免一刀切地机械化的计算方式。
[1] 《刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
[2] 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。
[3]《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
[4]《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。本解释所称“连续十个交易日”，是指证券、期货市场开市交易的连续十个交易日，并非指行为人连续交易的十个交易日。
[5] 该规定已于2020年10月30日被《中国证券监督管理委员会关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定》废止，但证监会尚未出台替代文件。
[6] 最高人民法院发布7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例之二，案号：（2019）沪01刑初19号
[7] [2017]130号中国证券监督管理委员会行政复议决定书、[2018]77号中国证监会行政处罚决定书
[8]（2019）京行终9906号《行政判决书》、（2021）京行终1920号《行政判决书》
[9] 《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；
（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。
[10] 《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。
实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
[11] 同花顺查询数据：2019年3月29日上证指数（000001）报收3090.76，2021年1月29日报收3483.07；（3483.07-3090.76）÷3090.76=12.69%
[12] 同花顺查询数据：2019年3月29日深证指数（399001）报收9906.86，2021年1月29日报收14821.99；（14821.99-9906.86）÷9906.86=49.61%
[13] 同花顺查询数据：2019年3月29日创业板指（399006）报收1693.55，2021年1月29日报收3128.86；（3128.86-1693.55）÷1693.55=84.75%
[14] 同花顺查询数据：2019年3月29日锂电池（885710）报收707.93，2021年1月29日报收872.48；（872.48-707.93）÷707.93=23.24%
[15] 同花顺查询数据：2019年3月29日新能源（000941）报收1437.85，2021年1月29日报收3159.47；（3159.47-1437.85）÷1437.85=119.74%
[16] 《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第十七条本指引所称资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。
证券执法人员可以对行为人在行为期间动用的资金量及其所占相关证券的成交量的比例、同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合地分析判断，认定行为人是否具有资金优势。
[17] 中国证监会市场禁入决定书[2020]24号