如何正确理解与适用《反不正当竞争法》第六条第四项

本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请人民法院知识产权审判工作先进个人、上海法院审判业务骨干，上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭四级高级法官——杨捷；中南财经政法大学知识产权研究中心在读硕士——刘付成，为我们讲解如何正确理解与适用《反不正当竞争法》第六条第四项。
仿冒行为是不正当竞争行为的主要类型之一，制止仿冒其目的在于对未注册商业标识进行保护，由此形成反不正当竞争法、商标法对商业标识的体系性保护。
2017年前《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对仿冒行为采列举式规定。面对层出不穷的仿冒新形态、新模式，法院认定上述行为若不能适用仿冒条款时，只能拾级而上适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款。这一方面使“仿冒”行为不能被确认为仿冒，导致法律适用缺乏准确性，另一方面使《反不正当竞争法》一般条款有被滥用之嫌。由此，对仿冒行为的法律适用欠缺弹性。
《反不正当竞争法》2017年修订时，针对仿冒行为的复杂化趋势，突破传统封闭式列举的局限，创设第六条第四项兜底性条款，将“其他足以引人误认为存在特定联系的混淆行为”纳入规制范畴。2022年《最高人民法院关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法解释》）进一步细化认定标准，既保持法律对新业态、新技术的前瞻包容，又通过“标识影响力”“混淆可能性”等要件构建动态平衡的裁判框架，为司法实践应对新型仿冒竞争争议预留了制度弹性，也提升了适法精度。
七年来，围绕《反不正当竞争法》第六条第四项的司法适用，在电商平台标识仿冒、新兴技术场景混淆、跨领域商誉攀附等案件中形成大量裁判范例。但如何在《反不正当竞争法》第六条前三项、第四项以及第二条一般条款间准确适法，也存在一些争议。本文主要归纳在审查仿冒类案件中理解和适用《反不正当竞争法》第六条第四项的一些思路，以期抛砖引玉。
01、《反不正当竞争法》第六条第四项的关联法条及适用顺位
一、《反不正当竞争法》第六条第四项的法条架构
《反不正当竞争法》第六条第四项生效于2018年初，2019年《反不正当竞争法》再次修订时，该条内容未作改动。而后2022年最高人民法院在《反不正当竞争法解释》中，使用11个条文对《反不正当竞争法》包括第六条第四项在内的仿冒混淆进行了细化，尤其是第四条、第十三条与兜底条款密切相关。
需要注意的是，2024年12月25日中国人大网公布《反不正当竞争法（修订草案）》向社会征求意见。在该草案中，仿冒条款变更至第七条，并将该条第一款增为六项，事实上将《反不正当竞争法解释》第十三条第二项内容及将他人标识设置为搜索关键词行为纳入仿冒条款，原第六条第四项依然以兜底条款的形式存在。可见，近七年来司法实践中适用《反不正当竞争法》第六条第四项对制止各类新型仿冒行为起到正向作用，立法机关给予其肯定。

就立法而言，《反不正当竞争法》第六条第四项具有如下特点：
第一，模糊性。《反不正当竞争法》第六条第四项仅从字面上理解，“其他”和“足以”这些词汇本身就带有一定模糊性，给予司法一定裁量空间。
第二，补充性。第六条前三项分别对市场活动中常出现的商品标识（商品名称、包装、装潢等）、主体标识（企业名称、姓名等）、新型互联网经营标识（域名、网站名称等）三大类典型标识作出了明确的规定，作为兜底条款，只有在其他三项无法适用且满足仿冒混淆一般要件时，才适用第四项予以规制。
第三，开放性。作为“兜底条款”使用了“其他”“等”这类词语，旨在涵盖除具体列举情形之外的类似情形。这也是层出不穷的新型商业标识混淆行为不断被纳入该项规制范围的原因。

二、《反不正当竞争法》第六条第四项的司法适用顺位
对于受理的仿冒行为不正当竞争纠纷案件，首先考虑混淆客体是否为商品标识、主体标识、新型互联网经营标识，进而分别适用《反不正当竞争法》第六条前三项；
其次，若混淆标识非前述三种列示标识，则可能落入《反不正当竞争法》第六条第四项规制的新型标识范围内，并需结合《反不正当竞争法解释》对混淆标识的显著性和知名度进行判断；
最后，若混淆行为不满足兜底条款要件，但系损害“三叠法益”（经营者合法权益、消费者合法权益、社会公共利益）的经营行为，亦有适用《反不正当竞争法》第二条此一般条款的可能性。


02、不正当竞争纠纷中适用《反不正当竞争法》第六条第四项的构成要件
对于被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第六条第四项规制范围的判断，可分为三要件：一为被混淆对象是他人商品或服务上的标识；二是被使用的标识具有一定的影响力；三是擅自使用行为具有混淆可能性。
一、擅自使用他人商品或者服务上的标识
（一）将他人相同或近似注册商标用于字号或其他标识
将他人注册商标用于企业字号，此类混淆行为极易导致消费者对商品或服务的来源产生误认，进而影响其购买决策。因此其由《反不正当竞争法解释》和《中华人民共和国商标法》明确规制，属于明示的适用兜底条款的行为类型。将他人注册商标用于企业字号或其他标识的混淆行为有以下特征：
1. 在适用《反不正当竞争法》第六条第四项认定混淆行为中出现频率最高，同质化明显。一般以以下方式认定：首先，原告为商标权人且已将商标用于商品上；其次，被告注册企业字号时间晚于原告商标注册日，且被告将原告注册商标中的主要部分作为企业名称中的字号在后使用；再次，原、被告涉及的商品及服务相同或类似；最后，可考量被告是否系“明知”，即是否存在主观攀附心理。
2. 变体行为较多，注册商标不局限于相同，亦可为近似，不仅可用于企业字号，还可作为其他标识。除了直接在企业名称中使用注册商标外，被告还可能通过变体、缩写、音译、图形化等手段，将注册商标转化为看似不同但实则具有混淆性的企业字号或其他标识。这类变形使用的多样化表现形式增加认定难度。
⁘ 案例1：在甲公司诉乙公司不正当竞争纠纷案中，甲公司以其在第16类指南商品以及第12类轮胎商品上注册的“米其林”“Michelin”商标为权利基础，起诉乙公司在企业字号中使用的“米奇林”字号构成混淆仿冒。一审法院经审理后认为，乙公司企业名称中发挥主要识别作用的部分“米奇林”与甲公司的注册商标高度近似，乙公司主观上“傍名牌”“搭便车”，具有攀附涉案商标通过多年使用累积的声誉从而推动自身经营的故意，客观上也容易误导相关公众产生混淆、误认，构成违反《反不正当竞争法》第六条第四项的仿冒行为。案件二审中，二审法院又特别指出，《反不正当竞争法解释》第十三条第二项并未限定作为企业名称中使用的字号应与他人注册商标完全一致，最终驳回上诉，维持原判。
需要注意的，若被告单独突出使用其字号，应按照商标侵权进行处理；若未突出字号而是完整规范使用含有他人商标标志的企业名称全称，容易导致混淆的，应按仿冒处理。

（二）仿冒多个商业标识性要素等进行整体混淆使用
设置仿冒兜底条款的原因就在于现实生活纷繁复杂，仿冒行为对象不止于《反不正当竞争法》第六条前三项规定的典型标识。司法实践中，近年来多见仿冒多个商业标识性要素进行整体混淆使用的情形。既往生效案例中存在如：被告礼券封面与原告月饼产品宣传册页面设计元素相同或近似，构成整体性元素混淆；被告使用与原告游戏相同或近似的要素叠加，包括怪物、地点名称、道具名称及属性、角色职业分类及技能分配等；被告在原址经营与原告名称近似的医院，使用原类似招牌和装修等。这里需要注意的是，该些标识性要素必须在整体上使用会起到指示商品来源的功能，否则不能予以保护。
⁘ 案例2：甲公司系“头条号”经营者。乙公司经营的涉案插件在头条号网页页面顶部插入链接，并将链接文字设置为“头条号交流群来了，和运营者们一起交流成长，限时入群”，将文字颜色设置为与“头条号”标识相同的红色，在链接文字前添加了常用于表示系统通知的“小喇叭”符号，使该链接与头条号网页页面整体性地融为一体，足以使头条号的用户误认为该链接系头条号官方所设置、相关群聊为头条号官方所组建，认为涉案插件系今日头条或头条号的关联品牌，或认为与头条号存在商业合作等特定联系。故法院认定乙公司上述行为违反《反不正当竞争法》第六条第四项。

（三）仿冒非注册商标的单一标识进行混淆使用
单一标识若起到指示商品来源功能，既未注册商标，又不属于《反不正当竞争法》第六条前三项规定的典型标识的，亦可通过《反不正当竞争法》第六条第四项予以保护。如影视剧名称、书名、频道节目栏目的名称、标识、文学艺术作品中的人物形象、服装款式等非注册商标的单一标识混淆，都曾适用过《反不正当竞争法》第六条第四项进行规制。
（四）将他人标识设置为搜索关键词
前述人大网公布的《反不正当竞争法（修订草案）》第七条第五项规定“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”，亦属仿冒行为。因此对上述行为亦可被认定为仿冒行为，在尚未修法的情况下，可适用《反不正当竞争法》第六条第四项予以规制。
二、被混淆使用的标识是具有一定影响的
《反不正当竞争法》第六条第四项中没有“有一定影响的”的要求，但根据《反不正当竞争法》第六条前三项的规定，其保护的标识均有“有一定影响的”的限制。前述《反不正当竞争法（修订草案）》中新增的设置搜索关键词条款亦有“有一定影响的”的要求，据此，适用《反不正当竞争法》第六条第四项兜底条款时受保护的标识亦应为“有一定影响的”。
需要注意的是，《反不正当竞争法解释》第十三条规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”，亦纳入《反不正当竞争法》第六条第四项规制范围内，因此将他人注册商标及未注册驰名商标作为字号使用的未提“有一定影响的”要求。但未注册驰名商标具有一定影响本就是应有之意，而《反不正当竞争法》第六条第四项还存在“误导公众”的要件要求，注册商标具有一定影响也会对误导公众的结果产生作用。故在此情形下亦不妨将“具有一定影响”作为注册商标是否可予仿冒保护的考量因素之一。

“有一定影响的”，概括而言即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征。
（一）“有一定影响的”的具体考量因素
结合《反不正当竞争法解释》第四条第二款及实践经验，判断涉诉标识是否为“有一定影响的”的具体因素，应考虑包括但不限于以下方面：标识相关的产品销售量和广告范围、使用的持续性和连续性、使用方式、产品的多样性、地理范围或市场区域及第三方使用等证据。这些具体因素在不同的个案中对“有一定影响的”之认定占有不同的参考权重，但并非都是必需的。一般来说，广告持续时间越长、使用范围越广，标识的知名度越高，但须注意以实际作为识别商品来源的标识而在商业销售中使用为前提。此外，标识使用时间越长、持续性越好，标识所附产品销量越多、销售范围越广，所占市场份额越大，标识的知名度越高。
标识的受保护记录也可作为考量标识知名度的因素。若一标识屡遭有意仿效，通常表明该标识享有良好声誉。在此情形下，应特别关注混淆行为人主观意图的界定，若混淆行为非出于恶意，则不足以证明标识的知名度。
对于在先受保护的判例能否作为参考依据，需考量前后两案件的间隔时间和在先案例的判决内容。在先案例年代越久远，其对知名度的参考价值越低；在先案例如果仅判决停止侵权而无赔偿内容，无法辨别引证标识的具体知名度高低，则需对其他因素进行进一步分析考量。

（二）空间、时间因素之于“一定影响”的限缩
首先，地域方面，认定原告享有经营利益的标识是否“有一定影响的”，须在被告经营行为所在地展开。此区域、地域即知名度的认定，参考的是一定区域的宣传、一定地域的商品销售以及一定地区的相关公众（作为相关公众，此“相关”天然地要求公众富集在商品提供地之地区，因为接触可能性更高）。
⁘ 案例3：在某甲诉某律师事务所不正当竞争纠纷案中，一审法院经审理认为，某甲、某律师事务所并非同一地域，双方之间亦无业务往来。二审法院亦认可该观点，指出：“因在案证据尚不能证明某律所的行为造成了误导公众的结果，法院综合考量涉案商标的影响力和知名度、本案双方当事人所处地域的差异、某律所企业名称核准注册的情况等综合认定某律所不构成不正当竞争未有不当。”
其次，时间节点方面，认定原告享有经营利益的标识是否“有一定影响的”，须是在原告使用标识之后至被告仿冒标识之时，而非被告仿冒标识之后，亦非审判之时。
⁘ 案例4：甲公司与乙公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，甲公司“如家”注册商标在2008年被认定为驰名商标，乙公司则于2005年注册使用“好如家”字号。法院在判决中阐明：“被告企业字号注册登记时间为2005年3月，原告‘如家’商标注册于2003年，其在2008年被认定为驰名商标，而驰名商标的形成是一个持续培育的长期过程，其中，商标在认定前三年内的使用情况及其所标识的产品或服务的经营状况是关键的评估要素。原告集团自创立以来经营发展迅速，在全国各直辖市及浙江、江苏、广东、福建、四川、湖北等地设立直营店，同时也发展特许经营店，2005年9月前在全国已有50家门店，并在行业内获得诸多荣誉，如前文所述，其在2003年即获评‘中国饭店业集团20强’。可见，涉案注册商标在被告成立时在全国范围内已具有一定的市场知名度。被告作为原告及其关联公司的同业竞争者，在明知涉案‘如家’系列商标具有一定市场知名度的情况下，仍选择在同一行业注册‘好如家’字号并进行经营性使用，具有攀附涉案‘如家’系列商标商誉的故意，且易使相关公众产生混淆，误认为被告与经营‘如家’品牌的企业存在关联性。因此，被告的前述行为构成对原告的不正当竞争。”
案例4中着重考虑的是2003年（原告商标注册）至2005年（被告字号登记）时涉案注册商标的知名度。通过原告在这三年间的门店数量和所获全国性荣誉，法院明确原告的注册商标在被告成立之时已在全国市场享有显著的知名度。

三、擅自使用行为具有混淆可能性
这一要件包含行为和结果两方面，前者指向未经许可的使用行为，以相同或者近似的方式（不局限于字号与字号之间，亦可擅自将他人字号用于广告）；后者指向混淆结果，即引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。特定联系混淆愈发隐蔽而显著，尤其是行为人通过将他人多种具有特有的（或者具有区分性的）、知名的、多样化的标识性元素以各种方式杂糅进被诉产品或者服务，使得相关领域的普通消费者误认为行为人或者其商品与被混淆对象之间存在特定关系，包括但不限于商业联合关系、许可使用关系、商业冠名关系或者广告代言等。
（一）标识混淆结果的判断要素
1. 标识相似性
视觉或听觉近似：若标识在整体外观、发音、含义上与权利标识高度相似，可能直接推定混淆。比如，语音指令“小杜小杜”与“小度小度”因发音近似被认定为混淆。
显著部分对比：重点比对标识的核心识别部分（如商标中的显著文字或图形）。
2. 商品或服务的关联性
同类或类似商品：在相同或类似商品上使用相同标识，可直接推定混淆可能性。
跨类商品：即使商品类别不同，若标识的知名度较高且可能引发公众对特定联系的误认（如误认为品牌延伸），仍可能构成混淆。
3. 相关公众的注意力水平
一般消费者标准：以普通消费者的通常注意力和认知水平为判断基准，结合商品价格、购买场景等因素。高价商品需考虑更高注意力，低价快消品则可能放宽标准。
4. 实际混淆证据
直接证据：如消费者投诉、市场调查报告显示实际误认。
间接证据：侵权人故意模仿的意图（如刻意选择知名标识）、销售渠道的重合性等。
（二）标识混淆性的判断步骤
第一，在原告提交的大量证据中对能够引起混淆的因素进行提炼，然后根据所提炼的因素进行分类，如上常见于标识及其载体的相似性、原告争议标识的“获得显著性”、实际混淆的证据（比如消费者评价）。
第二，通过对各判定因素的逐一分析与综合权衡，赋予混淆因素权重并进行加权计算形成最终混淆结果，从之前只是能够对“是否会发生混淆”的判断，变成对“混淆程度有多少”的判断。

03、其他几个应当注意的问题
一、原、被告是否存在竞争关系不是适用《反不正当竞争法》第六条第四项的必要条件
在质疑原告是否享有相关维权权利之外，混淆行为人常常会抗辩双方并非同一经营领域，业务不存在竞争关系。应当认识到，当下经营模式愈发多样化，不同用户群体的需求日益广泛多元，业务内容、用户需求交叉重合的情况趋于普遍，竞争关系的边界模糊。同时，当事人之间是否存在竞争关系并非认定不正当竞争的必要条件，不存在竞争关系不构成不正当竞争的抗辩理由。并且《反不正当竞争法解释》第二条规定“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’”，这表明对不正当竞争的认定重点已经从传统的经营领域相同或者相关性所确定的竞争对手关系，转换为不正当竞争行为本身所引起的损害与被损害关系。因此，原、被告间是否具有竞争关系不是原告是否适格的必要条件，是否构成混淆误认并足以抢夺原告可能的交易机会、损害原告的竞争优势是适用《反不正当竞争法》第六条第四项的关键。
二、单纯的销售者可以作为适用《反不正当竞争法》第六条第四项的被告
《反不正当竞争法解释》已明确经营者销售载有违反《反不正当竞争法》第六条规定的标识的商品，使人混淆的，标识权利人可起诉该销售者。同时也赋予销售者合法来源抗辩权，以免于承担赔偿责任。
三、具有不良影响的标识，不在《反不正当竞争法》第六条第四项的保护范围内
若原告主张的标识本身具有负面性，比如有违社会道德风尚，则其有违《反不正当竞争法》鼓励和保护公平竞争之立意，不属于合法权益。
四、责任承担方式可视情判决消除影响，一般排除赔礼道歉
消除影响作为一种非财产性民事责任承担方式，其目的在于通过公开澄清事实，减轻因仿冒混淆行为给原告造成的负面影响。若仿冒行为在一定范围、一定程度对原告标识造成不良影响，可判决被告承担消除影响的民事责任。判决中需明确消除影响的具体实施形式，如刊登的媒体、位置、时间和频率等，并与仿冒行为影响结果相适应，以确保能够有效地传达给公众，达到消除误解和涤除混淆的目的。
而赔礼道歉的民事责任承担方式主要适用于人身权利受到侵害的情形。在案件仅涉及《反不正当竞争法》第六条第四项规制的仿冒混淆行为时，由于这类行为一般不会贬损商誉，对原告的人身权利不会造成负面影响，故而一般不予支持。
结语
仿冒混淆是最常见的不正当竞争行为，因商业标识的多样化而呈现各种新类型、新样态。《反不正当竞争法》第六条第四项作为仿冒条款的兜底条款，既满足仿冒行为多样化的适法需求，又避免认定仿冒行为不合理地逃逸至《反不正当竞争法》一般条款规制的其他不正当竞争行为中去。用好《反不正当竞争法》第六条第四项，既需要对仿冒行为的性质有正确的认识，还需对行为是否相关构成要件有准确的判断，以对仿冒混淆等不正当竞争行为的有力规制，促推法治化营商环境建设。