严打形势下证券犯罪立案侦查体制机制的转变及其影响

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资本市场上第一次以中办、国办名义联合下发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》）已传达出明显的信号，证券违法犯罪活动的严打大幕即将以史无前例的力度拉开，这其中尤其值得关注的是《意见》中关于证券犯罪案件侦查机制的转变。
虽然我国刑事诉讼法没有对证券犯罪等某些特殊犯罪规定行政调查前置程序，但长期以来，对于内幕交易、操纵证券市场、欺诈发行等典型的证券市场违法犯罪活动的查处机制一直主要是行刑衔接的模式，即证监会行政立案查处后，对涉嫌犯罪的移送公安机关，公安机关经审查后，认为符合立案条件的决定立案侦查。当然，这种模式也有一个细微变化的过程，即在很长一段时间内，证监会是在行政调查并作出行政处罚后，再将涉嫌犯罪的案件移送；后来，证监会对少数案件在行政调查后发现涉嫌犯罪的，不经行政处罚直接移送公安机关，当然，行政处罚后再移送一直是多数。在这种模式下，公安机关在立案环节处于被动等案的地位，这极大制约了公安机关对证券犯罪的打击力度，执法模式与证券犯罪活动高发、危害性日益凸显的现实严重不符，改革势在必行。个别地方公安机关已有主动发现、直接立案侦查典型证券犯罪案件的案例，但数量仍然很少。
《意见》对建立健全依法从严打击证券违法活动的执法司法体制机制提出了若干具体措施，明确提出要完善信息共享机制，完善证券案件侦查体制机制，完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制。我认为，从严打击证券犯罪活动的核弹级武器是对证券犯罪行为立案查处机制的转变，即由行刑衔接为常态、公安直接刑事立案为少数转变为行刑配合、公安直接刑事立案常态化，也就是公安机关由被动等案转变为主动发现案件、主动立案。当然，《意见》并没有明确提出这种转变，但是《意见》提出的完善行政刑事执法协作机制实际上已蕴含了此种转变。并且，我认为随着打击证券犯罪活动的深入，这种转变是大概率会发生的，因为行刑配合、公安主动立案、发现案件这种侦查机制对打击、查处证券犯罪活动的威力和效果将会十分巨大。本文就简要分析下侦查机制的这种转变对于证券犯罪查处及其对犯罪行为人的影响。
一 / 会使证券犯罪刑事案件的发现率、成案率大幅度增加
相比较传统行刑衔接模式下的侦查机制，行刑配合模式对于发现和查处证券犯罪活动，具有以下明显优势：
1. 能最大限度地发挥证监部门和公安机关各自在数据资源方面的优势
在网络时代，数据就是情报、资源、证据，谁掌握、调动更多的数据，谁就能在执法办案中掌握先机、谁的执法力量就强大。证监会掌握完整的证券交易数据、建立有完善的异常交易监测系统，这是其最核心的数据武器。但及时、快速地发现、查处证券犯罪行为，还需要同时掌握、调动、综合运用资金、人员、通信、物流、出行等方面的数据，公安机关在这方面很显然要比证券监管机构更具有优势。尤其是公安机关的经侦部门近年来持续实施“信息化建设、数据化实战”战略，在主动、精确、集约打击能力方面有了很大的提升，这种能力在打击涉税犯罪方面已表现得淋漓尽致。公安机关不但掌握、可以调动的数据多，还建立了强大的资金查控平台，可以在线查询、冻结，可以便捷地进行多层次资金穿透。内幕交易、操纵证券市场等证券犯罪，无论犯罪手段如何高明，都离不开资金这条主线。公安经侦部门还针对各类经济犯罪的特点，建立了多个类罪模型，从而可以主动地发现犯罪。所以，如果公安机关与证监稽查部门全力合作，在公安部与证监会、省级公安机关与省证监局、证券交易所与所在地的公安机关之间实现数据共享、共同研判，主动发现证券犯罪，然后再交由地市公安机关具体侦查，那么证券犯罪的案发量在一定时间内大幅度增长几乎是必然会发生的结果。
2. 能最大限度地实现证监部门和公安机关执法经验和手段的互补
证监部门调查人员的执法经验和优势在于其对证券知识、资金分析、账户分析的专业，但其在违法人员、证人查找、询问方面存在一定的不足，这主要与其在人员信息方面掌握的资源有限、调查人员身份对被询问人威慑感不强、询问经验不足等因素有较大关系。执法实践中，证监会有些行政调查案件最终不能成案，与其这方面的不足有密切关系。如苏某涉嫌内幕交易一案，证监会认为苏某在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷某联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，认定苏某实施了内幕交易的违法行为并作出行政处罚，但是该行政处罚最终被北京市高级人民法院判决撤销，主要原因是证监会在调查过程中并未找到殷某，导致认定殷某为内幕信息知情人事实不清、证据不足。
证监部门在人员调查方面存在的手段和资源有限、经验不足的缺陷正是公安机关的优势。可以想象，前述苏某案中，如果是公安机关来查找、调查关键证人殷某，则案件很可能会是另外一个结果。
二 / 有利于减少办案环节、压缩办案时间，减少人为干预的现象
在目前行刑衔接的机制下，证监会将认为构成犯罪或者存在犯罪线索的案件移送给公安部，公安部经审查后认为符合刑事立案标准的，由部证券犯罪侦查局及其所属总队直接查办或者指定省级公安机关立案查处，省级公安机关再二次指定管辖。由此可见，整个移送、立案流程环节较多、时间较长，中间可能还涉及到证监部门与公安机关在某些问题上的多次沟通。这就为少数人干预案件提供了机会和时间。证监会行政调查后移送、公安机关立案之前这段时间，在不少证券犯罪行为人眼中是逃避刑事法律责任的黄金时间。
三 / 有利于减少调查、立案期间的串证
证监部门的调查虽然强调工作的秘密性，但是调取证据、询问证人的时间长、威慑感弱，行政调查期间的证人说谎没有刑事责任的风险，这就很容易造成当事人之间、当事人与证人之间的串通。证券犯罪行为虽然主要通过交易数据、资金、信息方面的书证、电子数据来证实，但是，言词证据对于很多案件的查处仍然十分重要。公安机关与证监部门联合调查或者是公安机关自主调查，无疑会提高言词证据的获得率及其真实性，从而有利于查清案件事实。
四 / 有利于减少证据灭失、失真的可能
根据刑事诉讼法的规定，证监会调查期间获得的书证、物证、电子证据可以直接转化为刑事诉讼中的证据，但是违法行为人陈述、证人证言等言词证据不能直接转化，必须要由公安机关在刑事诉讼中重新调取，这就直接影响了言词证据的真实性。因为，违法行为人、证人在案件早期的调查过程中，由于对相关案件信息知悉有限、被调查经验的缺乏、心理缺乏准备等因素，更容易如实陈述，但随着证监会调查的开展，违法行为人、证人经过行政调查的洗礼，基于趋利避害的本能，其如实陈述的可能性无疑会降低，取证的最佳时机无疑已错过。如果公安机关在证券违法犯罪调查一开始就与证监稽查协作办案，发挥警察在讯问、询问方面的专长，第一时间获得可以在刑事诉讼中作为证据使用的言词证据，对于提高证券犯罪案件的成案率无疑具有重要意义。
传统行刑衔接模式下的证券犯罪查处，由于时间长、环节多、言词证据需要转化等原因，会导致部分证据灭失、无法调取。这主要有两种情况，一是需要重新由公安机关讯问、询问的嫌疑人、证人死亡、失联、在境外等原因导致无法取证。二是需要补充收集的通话记录、微信记录、电子数据等灭失。进一步完善后的证券犯罪侦查机制肯定会有利于此种问题的解决。
五 / 对证券犯罪案件当事人的影响
在宏观层面，证券犯罪行为被发现、立案查处的可能性大大增加，这是毋庸置疑的，这里仅仅简要分析下行刑配合、公安机关主动出击这种模式对具体案件的影响。
1.丧失了行政调查及行政处罚这个对当事人有利的黄金缓冲期
在行刑衔接办案模式下，证监会的行政处罚阶段对于证券犯罪行为人而言，是一个降低刑事风险、减轻刑事责任的黄金期。之所以这么说，最主要的原因是，通过行政处罚阶段的听证、行政诉讼程序，当事人可以全面掌握、知悉调查部门掌握了哪些证据，不存在信息不对称的问题。这些证据也会是案件进入刑事司法程序后的主要证据，根据这些证据并结合相关的法律、司法解释、判例，当事人的行为是否有罪，刑事专业律师基本上能作出相对准确的判断，从而为当事人提供理性、客观的法律意见。这里顺便提出，在行刑衔接的办案模式下，很多证券违法当事人没有未雨绸缪的意识，在行政调查、行政处罚阶段只注重聘请行政法、证券法方面的律师全程提供法律服务，在案件移交到公安机关刑事立案后才想起委托刑事律师介入，这实际上就丧失了刑事律师可以及时有效提供法律建议、意见的最佳时期。因为，任何好的法律建议、意见都是建立在全面掌握案件事实和证据的基础上，如果刑事律师在行政处罚阶段就通过听证、诉讼程序全面掌握了案件事实和证据，无疑对有效帮助当事人处理刑事案件作用极大。
证券违法犯罪侦查机制的进一步转变，公安、证监执法协作会进一步加强，公安机关对证券违法犯罪的介入会更早、更深，先行政处罚后移送的案件会越来越少，更多的是公安、证监联合办案，案件调查阶段的秘密性会增强，证券犯罪的当事人丧失信息优势、时间优势，就会像其他普通刑事案件中的当事人一样，在侦查阶段对主要案情、调查内容、证据情况等陷入盲人摸象的状态，甚至是一无所知，被警察堵住还一脸茫然。
2.会降低自首认定的概率
根据对证券犯罪案件判决的搜索，当事人被认定自首的比例较大，这与行刑衔接模式存在密切关系，因为这种模式为当事人的自动投案、如实供述都提供了有利的时间和空间。在到案方面，司法实践常见的有三种方式，一是在警察通知、抓获前主动前往公安机关投案；二是警察在刑事立案后电话通知当事人到公安机关接受调查；三是，警察将当事人抓获归案。第一种情形是典型的自动投案，第二种情形认定为自动投案也几乎无争议。对于第三种情形，也存在认定自动投案的法律空间，如当事人在行政调查阶段明确表示，如果案件移送给公安机关，自己将自愿接受刑事调查，然后在得知案件移送公安机关后、被抓获前没有潜逃行为，这种情形与司法解释所规定的明知他人报案后仍然在现场等待被抓捕的情形在本质上没有区别，所以，在有些案件中被认定为自动投案。在如实供述方面，由于经过行政调查阶段，当事人对于办案机关掌握了哪些证据、自己曾经的不实辩解能否被采纳都有比较清楚、理性的认识，所以，到案后更容易如实供述。
在行刑配合、公安机关主动出击的模式下，当事人自动投案的机会和可能性肯定会降低。对于前述的第一种典型主动投案情形，由于公安机关刑事初查、侦查行为的秘密性、当事人对自己犯罪行为高明性的盲目自信及侥幸心理，当事人实施这种投案方式的动力、意愿肯定会比行刑衔接模式下降低很多。对于第二种投案方式，在公安机关直接刑事立案查处的情况下，警察为避免打草惊蛇、走漏消息，选择先通知这种方式会比行刑衔接模式下的可能性小。另外，警察即使选择电话通知这种方式，很可能也使用诱捕这种手段，即以当事人信息被冒用、需要来公安机关处理等理由将当事人通知来公安机关，然后将其控制。这种情形下，如果当事人信以为真，在主观上就不存在投案的意愿，依法不能认定为主动投案。在行刑衔接模式下，由于经过了行政调查程序，公安机关认为当事人已经知道案件的主要事实，之前也配合了行政调查，采用诱捕这种手段的必要性不大，所以，在电话通知时如实告知当事人因何事需要调查的可能性较大。即使警察通知时没有如实告知，当事人大多也能意识到警察是因为何事找其调查，所以，当事人只要在到案之前以某种方式将自己知道警察通知调查的真实原因的证据保留下来，就有很大的法律空间被认定为主动投案。
自首这个法定的从轻、减轻处罚情节能直接影响很多证券犯罪行为人是缓刑还是在监狱服刑。因为，根据我国刑法的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪的法定刑是两档，即情节严重的是五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的是五年以上十年以下有期徒刑。司法实践中的这几种证券犯罪，大部分都符合情节特别严重的量刑标准，缓刑适用的前提是三年以下有期徒刑，所以，只有自首情节的存在才有可能争取到缓刑。
最后，需要特别提醒的是，证券犯罪收益大、刑事责任轻、被查风险小的黄金时期已成为过去时，证券犯罪的严打时代已经来临，并且，仍然在追诉期内但未被发现、查处的证券犯罪活动也会进入严打的视野。