刑法修正案（十一）之于证券期货犯罪的变化

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（将自2021年3月1日起正式施行，以下称为“刑法修正案（十一）”或“修正案”）。同日晚间，中国证券监督管理委员会发布“彰显‘零容忍’决心 保障资本市场平稳健康发展”一文，表态其将推动加快修改完善刑事立案追诉标准，加强刑法修正案（十一）内容的法治宣传教育，不断深化与司法机关的协作配合，坚持“零容忍”打击欺诈发行、信息披露造假等各类证券期货违法犯罪行为，切实提高违法成本，有效保护投资者合法权益，全力保障资本市场平稳健康发展。
我们注意到，刑法修正案（十一）之于证券期货犯罪的相关规定与全国人大常委会于2019年12月修订通过的《中华人民共和国证券法》（已自2020年3月1日起施行，以下称为“证券法”）的相关内容存在高度衔接，均体现出对资本市场违法行为的监管日趋严格。本次修正案对证券期货犯罪的修订内容主要包括：

一、大幅提高对欺诈发行、信息披露严重违法等犯罪行为的刑事处罚力度


欺诈发行、信息披露严重违法等犯罪行为严重扰乱资本市场秩序，严重侵害广大投资者的合法权益，于市场信心建立及其平稳健康发展具有严重的负面影响，可谓是资本市场的毒瘤。
对此，刑法修正案（十一）从自由刑和财产刑两方面，大幅强化了相关的刑事打击力度：
01对于欺诈发行构成犯罪的
(i)新增对于“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”情形，“处五年以上有期徒刑，并处罚金”，结合刑法第四十五条关于刑期的规定，欺诈发行犯罪的刑期上限由原先的五年提升至最高可判处十五年有期徒刑，但对于以上加重情节的适用标准仍有待进一步明确；
(ii)对个人不再以“非法募集资金金额的1%-5%”为标准进行处罚，针对个人的具体罚款标准有待进一步观察；
(iii)针对的单位的罚款金额适用“非法募集资金金额20%-100%”的标准。
02对于信息披露严重违法构成犯罪的
(i)新增“情节特别严重的”加重情节，并且，相关责任人的刑期上限由原先的三年提升到最高可以判处十年有期徒刑；
(ii)取消刑事罚金“2万元以上20万元以下”的较低标准。
就上述加重情节的适用标准以及刑事罚金的具体尺度均有待进一步明确。
行政责任链接
另需注意的是，全国人大常委会于2019年12月修订通过的《中华人民共和国证券法》（已于2020年3月1日起施行，以下称为“证券法”）中，已针对欺诈发行以及信息披露违法等行为，大幅增加了相关的行政处罚力度，原先所谓的“60万元”行政罚款上限已成过往，具体而言：
证券法第181条第一款规定，“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”。
证券法第197条规定，“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。
二、新增对控股股东、实际控制人的刑事追责路径

实践中，控股股东、实际控制人等主体往往在欺诈发行、信息披露严重违法等案件中扮演重要角色，甚至可能作为幕后主导者操纵了相关过程及结果的发生。
本次刑法修正案（十一）新增了对此类主体的刑事责任追究路径，明确将：(i)控股股东、实控人组织、指使实施欺诈发行、信息披露严重违法，和(ii)控股股东、实控人隐瞒相关事项导致公司发生信息披露严重违法情形的行为纳入刑法规制范畴，并规定了与其相适应的刑事处罚标准。
行政责任链接
证券法于2019年12月修订后，在《上市公司信息披露管理办法》第三十五条的基础上，进一步强化了控股股东与实控人的书面告知和协助披露义务，证券法第80条末款规定，“公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务”。
并且，证券法亦针对控股股东、实控人组织、指使信息披露义务人从事信息披露违法行为的行政责任进行了相应调整：
根据证券法第181条第二款规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事欺诈发行违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。
根据证券法第197条第一款后段之规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使信息披露义务人从事“未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的”违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
根据证券法第197条第二款后段之规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使信息披露义务人从事“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。
另需注意的是，根据证券法第85条规定，就信息披露违法行为导致的民事赔偿责任，控股股东与实控人的归责方式亦由此前的“过错原则”变更为“过错推定原则”，即发行人的控股股东、实控人“应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。
三、将新型操纵市场行为纳入刑法管制范畴

“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”系操纵证券、期货市场行为的共同表现形式，因此，刑法修正案（十一）将其作为该犯罪的法定构成要件之一，而不再于其列举的每个行为方式中逐一进行说明，更为简洁明了。
此外，刑法修正案（十一）充分借鉴新证券法规定，针对市场中出现的新类型的操纵情形，将“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子操纵”等新型操纵市场行为一并纳入刑事追责范畴。
行政责任链接
证券法第五十五条规定，“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：
单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；
与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；
在自己实际控制的账户之间进行证券交易；
不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；
利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；
对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；
利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；
操纵证券市场的其他手段。”
操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
证券法第一百九十二条规定，“违反本法第五十五条的规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。
四、保荐人、会计师、律师等中介机构人员作为资本市场“看门人”，于资本市场提供虚假证明文件的刑事责任进一步加重

本次刑法修正案（十一）明确将保荐人与其他中介服务机构的人员一并，作为提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪的适格主体。
并且，对于保荐人、律师、会计师等中介服务机构人员在“证券发行”、“重大资产交易”中出具虚假证明文件，构成情节特别严重情形的，明确适用该条规定的加重情节，最高可能判处十年有期徒刑。
行政责任链接
证券法第182条规定，“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。
证券法第213条第三款规定，“证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款”。
结语
正如证监会于26日晚间发文所述，此次的刑法修正案大幅提高了欺诈发行、信息披露造假、中介机构提供虚假证明文件和操纵市场等四类证券期货犯罪的刑事惩戒力度，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场平稳健康发展具有十分深远的意义。
除了本文重点提及的刑事及行政责任外，相关的证券期货违法行为还可能涉及大范围、高金额的民事赔偿责任，因此，建议相关实体应当高度重视有关的法定义务，以避免产生额外法律风险。我们也将持续关注资本市场动态以及相关法律在司法实践中的具体应用，并基于本所在企业内控与反舞弊领域的丰富经验和优势，为企业合规治理提供有力支持。