公司法修订热点问题：私营有限责任公司董监高忠实义务的强化与实务建议（三）

新《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）已于2024年7月1日施行。此前笔者已经撰写了《公司法修订热点问题：私营有限责任公司董监高忠实义务的强化与实务建议（一）》《公司法修订热点问题：私营有限责任公司董监高忠实义务的强化与实务建议（二）》介绍了六种类型的董监高忠实义务。本文将继续介绍《公司法》对于私营有限责任公司董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）三类忠实义务的强化与公司、董监高在实务中的注意要点。
一、董监高忠实义务的具体类型、实务分析与建议
（一）类型七：禁止篡夺公司商业机会
禁止篡夺公司商业机会为《公司法》第一百八十三条[1]所提到的一类的忠实义务。可举例来说，如某建材公司的董事因本身的职权知晓某大型工程队需要建材公司生产的某种建筑材料进行工程建设，该名董事的近亲属正巧也是做同款建筑材料的生产商，董事利用自己职权获得商业机会信息告诉自己的近亲属，并牵线搭桥将商业机会转移给自己的近亲属，属于典型的违反公司董监高忠实义务的行为。
但与旧公司法不同的是，《公司法》没有彻底堵死董监高为第三方谋取公司商业机会的路径，设立了两种例外情况：其一，公司董监高将商业机会转给第三方的决议向董事会或者股东会报告，且该决议根据公司章程规定的流程经过董事会或者股东会通过；其二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会的情况下，公司董监高可以将该商业机会给第三方。《公司法》对此类忠实义务的松绑更为符合现实商业情况，具有一定的合理性。
1.篡夺公司商业机会的构成要件
了解了此类型忠实义务的基本含义后，还需进一步讨论何种情况下构成“董监高篡夺公司商业机会”，因现行法律并未明确规定构成要件，笔者从《公司法》第一百八十三条的规定延伸思考，认为需要从以下方面综合考虑：
（1）商业机会本身是董监高通过职务之便获取的。如果董监高系通过个人能力、个人渠道，而非因为任职而获取的商业机会，并将商业机会给到公司以外的任何一方，则不构成违反此类忠实义务。但需要注意，即便并非董监高职权而获取的商业机会，提供商业机会的第三方如果明确表明该商业机会系给公司的，则不论何时、何地、何种情况下，该商业机会仍是属于公司。
（2）该商业机会应当是专属于公司的商业机会，具体来说：
第一，该商业机会是公司经营范围内的。如果该商业机会并非公司的经营范围内的，可视作该商业机会与公司的经营活动并无联系，则不应当属于公司的商业机会。
第二，公司利用该商业机会不会受到法律、行政法规限制。其一，该商业机会并非不合法不合规的活动，比如贩卖违禁品、涉黑活动、禁渔期出海捕捞等等。其二，该商业机会不属于公司未取得相应资质则无法从事的活动，比如需要获取相关金融牌照才可承接的投资理财活动，公司未取得相应牌照的情形。
第三，该商业机会未受到公司章程的限制。如果是公司章程明文规定公司不得从事的业务范围，则公司也无法利用此业务范围内的商业机会，则此类的商业机会也并非公司的商业机会。
第四，商业机会须是公司事实上可以利用的机会，如果公司事实上无法利用该商业机会，则该商业机会也并非公司的商业机会。举例来说，如公司本身因为资金不足、技术能力不足、设备不足、人才不足、经验不足而无法利用该商业机会，则此种情景下，该商业机会不属于公司的商业机会。
第五，该商业机会应具有一定的私密性。如果该商业机会系公开招标的形式对外发布，则可以认为该商业机会不是专属于公司的商业机会。
（3）公司对于该商业机会应当是争取的态度，不存在放弃该商业机会的意思表示。
综上，如果商业机会满足上述要件，则董监高应特别注意遵守此类忠实义务。
2.案例情况
在案号为（2012）民四终字第15号林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案中最高人民法院对于商业机会的认定值得参考。
（1）基本案情
一审原告林承恩与一审被告李江山都为香港新纶公司的股东，各占50%的股权。2004年3月11日，香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定在管委会辖区设立江西新纶公司，并投资“香港华通花园”房地产项目，管委会以挂牌方式出让700亩商住用地给香港新纶公司。2004年5月12日华通公司在香港注册成立，股东为李江山（持股62%）和涂雅雅（持股38%）。2004年9月24日万和公司在南昌县成立，股东为华通公司，法定代表人为李江山，董事包括涂雅雅和李晓欣。2005年4月和2006年5月，华通公司分两次将其在万和公司的全部股权转让给力高公司，至此力高公司持有万和公司100%股权。2005年12月7日，李江山以香港新纶公司名义与南昌县国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，将土地使用权转让给万和公司。2006年4月7日，万和公司竞得南昌县700亩土地使用权。
一审原告林承恩作为香港新纶公司的股东，认为被告李江山、涂雅雅及华通公司共同侵犯了香港新纶公司的商业机会，具体表现为通过万和公司竞得原应属于香港新纶公司的700亩土地使用权，并据此要求赔偿经济损失。
（2）各方观点
林承恩诉称案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2004年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权的交易机会属于香港新纶公司。
李江山辩称南昌县国土资源局出让的700亩土地使用权，被万和公司摘牌获得，不属于香港新纶公司可期待的商业机会。
（3）争议焦点
本案争议焦点一为李江山是否谋取了香港新纶公司的商业机会，将受让700亩土地使用权的商业机会给了万和公司，并因此造成香港新纶公司损失。
争议焦点二为林承恩是否能提起本案的股东代表诉讼，并要求李江山返还因谋取商业机会所得的经济收入。
（4）裁判观点
一审法院审理认定，李江山等人的行为属于将本属于香港新纶公司所有的700亩土地使用权的商业机会，利用职务便利为万和公司谋取，因此应当承担相应的赔偿责任。具体来说，在商业机会归属方面，该700亩土地使用权的商业机会原本属于香港新纶公司。其次，利用职务便利方面，李江山等人作为公司高管或相关利益方，利用职务之便将该商业机会转移给万和公司。最后，对于赔偿责任，基于上述行为，一审法院判定李江山等人应承担赔偿责任，赔偿金额约为人民币5800万元以上（按2005年汇率计算，以法院实际核实数额为准）。
而二审法院在审理过程中，对一审法院的认定进行了重新审查，并作出了不同的裁判：首先，二审法院认为该商业机会并非专属于香港新纶公司，且是通过公开挂牌等方式进行的，因此具有公开性，其他主体也有机会参与竞争。其次，二审法院考虑了股东林承恩的行为，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求退还投资款。这一行为表明，林承恩作为股东之一，已经放弃了对该商业机会的争取。对于李江山等人的行为性质，二审法院认为，李江山等人在林承恩放弃后，继续寻求合作并最终实现该商业机会，并未采取欺骗、隐瞒或其他不正当手段，因此不构成对香港新纶公司商业机会的谋取。
基于上述分析，二审法院改判并认定李江山等人不构成谋取香港新纶公司商业机会，驳回了林承恩的诉讼请求。
3.案例分析
关于董监高是否篡夺商业机会，法院首先会从该商业机会是否专属于公司的角度进行考虑。在本案中，该700亩土地使用权实际上是通过公开挂牌等方式面向社会的，故而法院方面认为该商业机会并非专属于香港新纶公司。其次也会考虑到公司对该商业机会的态度，即是否是争取的态度，以及董监高是否采取欺骗、隐瞒或其他不正当手段导致公司放弃该商业机会。虽然案件中李江山表面上有利用职权篡夺香港新纶公司的商业机会，也有将该商业机会给予万和公司的动机，但最终并未被法院认定为篡夺商业机会，因此此类案件中董监高是否篡夺公司商业机会是需要从多方面多角度进行考量的。
4.实务建议
从公司的角度来看，公司治理架构中应注意建立好对商业机会的监督机制，防止公司的商业机会流失。从董监高的角度来看，应通过上述商业机会的要件辨识清楚何为公司的商业机会，并遵守该忠实义务，谨防不必要的风险。
（二）类型八：公司对外财务资助时董监高的忠实义务
公司对外财务资助时董监高的忠实义务为《公司法》第一百六十三条[2]规定的“禁止财务资助及其例外”所包含的一类忠实义务，即公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，否则董监高应承担赔偿责任，但需注意的是，该条款针对的是股份有限公司的董监高。
1.此类忠实义务设置的原因
此类忠实义务设置主要是为了规避某类情形，举例来说，某公司的大股东A同时为该公司的董监高，为了躲避公司外债，找来某小弟B，B是一名穷光蛋，大股东A考虑到公司账上还有5000万，便假意将其公司的股权作价5000万转让给小弟B，并以公司名义对此次股权转让做担保。大股东A假意多次向小弟B催讨股款，B根本无力支付，于是大股东A便以此名义将公司账上剩余的5000万元提走，导致公司外部债权人无法获得还款，构成事实上的逃债行为。很多公司股东通常兼任董监高，或是公司股东为公司实际的控制人，董监高通常听从于公司股东的要求而进行决议，因此设置了此类忠实义务，实际是为保护公司外部债权人的债权。
2.两类例外情形
第一种例外情形是公司实施员工持股计划的。
第二种例外情形是为了公司利益，经公司有权机关即公司章程规定的股东会或董事会决议或股东会授权做出决议，公司可以为他人取得本公司或母公司股份提供财务资助的。
但对于此类合法财务资助行为有“限额限制+董事会多数决”的双限制要求：即财务资助金额累计总额不得超过已发行股本总额的10%+董事会三分之二多数决议通过。换言之，超过已发行股本总额的10%即为完全禁止的情形。
（三）类型九：公司对外担保时董监高的忠实义务
《公司法》第十五条[3]第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”可见公司对外担保，法定的情形系既可以通过股东会决议也可以通过董事会决议通过。但如果是通过董事会决议公司对外担保的情形下，情况较为复杂，可以引申出董事对外担保的忠实义务问题。
首先，董监高的忠实义务归纳起来，核心实际为董监高要避免“为私利而滥权”。其次，当公司决定是否对外提供担保，受到担保的外部人员极有可能为了取得公司的担保，向有职权的公司董事提供贿赂，好让董事在开董事会进行决议时，帮助外部人员顺利取得担保。收受贿赂即为公司董事的私利，如果公司董事因为贿赂，而无视公司可能面临担保后存在的巨大风险，而利用自身职权帮助通过对外担保的决议，则属于滥权行为，妥妥构成违反了董监高的忠实义务。
1.案例情况
为结合实务阐明本类型的忠实义务，本文以案号为（2019）晋08民终1362号张东亮、丁效仁与戈晓雷损害股东利益责任纠纷为例。
（1）案件事实
一审原告张东亮、丁效仁，同为运城市元通广润汽车销售服务有限公司的股东。一审被告戈晓雷是运城市元通广润汽车销售服务有限公司（以下简称“元通公司”）原法定代表人及股东。元通公司的公司章程明确规定，执行董事、经理、监事不得未经股东会同意以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。案件的争议焦点在于戈晓雷在担任公司法定代表人期间，未经股东会同意，擅自以公司名义为他人和自己借款进行担保，导致公司财产受损，是否侵害了股东张东亮、丁效仁的利益。
（2）裁判观点
一审法院认定戈晓雷的行为违反了公司章程，擅自以公司名义对外担保，导致公司资金被扣划、财产被查封，侵害了股东的收益分配请求权和剩余财产分配权。判决戈晓雷按照张东亮、丁效仁在公司的股份比例，赔偿其相应的经济损失。
二审法院围绕争议焦点进行了审理，包括戈晓雷的行为是否侵害股东利益、本案应为股东直接诉讼还是股东代表诉讼，以及张东亮、丁效仁的诉讼请求是否应得到支持等。二审法院最终维持了一审判决，认为戈晓雷的行为直接侵害了股东的收益分配请求权和剩余财产分配权，应承担相应的赔偿责任。
2.实务建议
从公司角度来说，可以直接在公司章程中规定公司对外担保需通过股东会的决议，避免董事通过董事会决议进行暗箱操作的风险。从董监高的角度来说，应当严格根据法定、公司章程的规定程序才可以公司名义对外担保，以防因违反此类忠实义务需承担赔偿责任。
二、总结
本文讨论了董监高禁止篡夺公司商业机会、公司对外借贷时董监高的忠实义务、公司对外担保时董监高的忠实义务的核心要点、相关案例和实务建议。通过理论分析与实务案例的结合，我们不难发现，强化董监高的忠实义务不仅是法律规范完善的必然要求，更是促进公司健康持续发展、维护市场经济秩序稳定的内在需求。在这一过程中，公司应建立健全内部监督机制，加强信息披露与透明度建设，确保董监高行为符合法律法规及公司章程的规定。
展望未来，随着法律制度的不断完善和市场环境的日益成熟，私营有限责任公司治理水平将迎来全面提升。我们期待，通过各方的共同努力，能够构建起一个既高效又公正的公司治理体系，让董监高的忠实义务真正落到实处，为公司的长远发展奠定坚实基础。
注释
[1]《中华人民共和国公司法》（2023修订）
第一百八十三条董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
[2]《中华人民共和国公司法》（2023修订）
第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
[3]《中华人民共和国公司法》（2023修订）
第十五条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。