建设工程施工合同固定总价模式下调价的可行性分析

司法实践中，发包方与承包方在签订建设工程施工合同时，为了规避后期涨价的风险，往往采取固定总价的包干价模式订立合同。而承包方为了获得对应项目，往往不得不接受固定总价的约束进行投标，并在中标后与发包方签订固定总价的包干价合同。但是，在建设工程项目的施工过程中，可能面临设计变更、人材机价格上涨等特殊情形，都将直接影响建设工程项目的价格，从而存在“突破”合同约定固定总价的可能。换言之，固定总价合同并不意味着在任何情况下都无法调整价格。一般而言，在承包人签订合同时所能预见到的风险范围内，承包方应当按照合同约定，工程价款在固定总价范围内保持不变。但是，如果合同中对调价情形另有约定，或者存在前述情形，从公平原则的角度出发，往往结合建设工程项目实际工程价款进行调整。
一、固定总价合同的本质
固定总价合同，又称总价包干合同，是当前司法实践中建设工程项目领域常用的合同模板类型。该类合同是以有关法律法规规定、招标文件为基础，由发包方与承包方双方根据建设工程项目可能涉及的工程量、人工、材料、机械等各项费用协商确定一个固定的合同总价，并且往往约定在合同履行的过程中，以及合同约定的风险范围内，双方不再调整合同总价。也就是说，一般情况下，在双方约定的固定总价范围内，无论发生何种价格的调整，均不改变最终结算总价。
采用固定总价合同模式的实质是发包方承担合同履行过程中价格下跌的风险，而承包方承担合同履行过程中价格上涨的风险。但根据司法实践的情况，在建设工程施工合同履行过程中，材料上涨的可能性往往大于材料下跌的可能性，采取固定总价合同模式实际上加大了承包方需要承担的风险。但是，承包方为了成功获得工程项目，即使明知未来可能承担的风险较大，仍然选择与发包方签订固定总价合同，最终在结算时可能面临超出合同约定固定总价范围的情况，就会涉及合同履行过程中，可以调价的主要情形。
二、固定总价合同模式下调价的主要情形及依据
固定总价合同模式下，可以调价的主要情形如下：
（一）发包方与承包方双方在合同中对调价因素另有约定
即使发包方与承包方双方签订了固定总价合同，但也存在发包方与承包方双方在固定总价的基础上，就合同价款可调整的因素另行约定的情况，如在合同中明确可调价的因素包括工程变更（包括设计变更和现场签证）、暂估价、约定范围内的主要材料（如钢筋、混凝土）价格波动，并明确除前述约定外的其他事项均不可调整。或者约定工程量及内容变化造成工程总造价变化超过一定范围时，就超出部分予以价格调整，但其他因素均不作价格调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”也就是说，如果发生合同另有约定的情形时，双方是可以按照合同约定标准对固定总价进行调整的。
比如(2019)最高法民终379号案件1，最高人民法院认为：“据此，可以认定案涉合同系固定总价合同，但案涉合同价款并非完全不可调整。《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2.b款约定：……设计变更引起的工程项目或者数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量。f款约定：由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。
根据以上合同内容，一审法院采信“以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整；设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定”，并根据实际情况对部分争议款项进行调整的计算方法，符合当事人合同约定，本院予以认可。”又如(2019)最高法民申5173号案件2，最高人民法院认为：“平煤新疆分公司提交的《结算申请书》载明工程合同合价为109150334.8元，该金额约等于《合同协议书》约定的工程固定总价减去《补充协议》约定的切除调整工程款减去业主方取消施工部分金额（117762400元-6926200元-1686278元=109149922元）。可见，对于业主方取消施工部分1686278元，系平煤新疆分公司明知，且主动予以扣除，是其真实意思表示。”
（二）因发包方设计变更导致施工范围、工程量或者质量标准发生变化
如果发生设计变更，往往是因发包人原因所致，且设计变更往往导致工程价款增加，属于新建工程。在合同没有将因设计变更导致合同价款变化作为价款调整约定的情况下，如果仍然按照合同约定的固定总价进行结算，不予调整，则对承包方明显不公。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。”换言之，即使发包方与承包方双方在固定总价的基础上，未就可以调价的因素进行约定，在发生设计变更时，从公平的角度出发，双方可以就增加的工程量部分协商确定新增部分的工程价款；如果无法协商一致的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算。无法协商的，往往根据合同约定的结算方式和标准，通过鉴定来确定设计变更部分对应的工程量及工程价款。即即使合同采取固定总价模式且未对调价因素另作约定，但如果承包方最终的实际施工范围与合同约定的施工范围不一致，仍然可以对增加部分的工程量申请造价鉴定，从而对工程价款予以调整。3但应注意，该鉴定范围一般仅限于设计变更范围内增加的工程量，而非全部工程量。
比如(2018)最高法民终244号案件4，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。
原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。”又如(2020)最高法民终502号案件5，最高人民法院认为：“根据本院（2018）最高法民终244号民事判决认定，中建二局四公司与京汉公司签订的案涉建设工程施工合同采用固定价结算，总工程价款为2906万元。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。据此，第一份鉴定报告对整个工程造价进行鉴定，违反上述司法解释第二十二条的规定和一审法院委托鉴定范围，一审法院因此要求鉴定机构蒙宇公司针对工程变量重新鉴定。2016年9月8日蒙宇公司出具的第二份鉴定报告是对第一份鉴定报告的修正，第一份鉴定报告不产生证据效力，根据该份鉴定报告作出的鉴定意见，即设计变更、人工费、材料差价共计5725758.24元，加上合同约定的固定价2906万元，工程总造价为3478.58万元。”
（三）非因承包方原因导致的人材机价格大幅度上涨
若发包方与承包方双方在约定固定总价的同时，在合同中对后续合同履行过程中可能发生的人工、材料、机械等价格调整作出相关约定，则在后续人材机价格发生变化时，可以依据合同约定提供相关文件及手续，按照双方的合同约定进行调价。若双方未在合同中进行约定，且非因承包方原因导致人材机价格相比于合同订立时的价格存在大幅度上涨，比如基于新冠疫情、国家政策等不可抗力或情势变更所致，则此时可以根据当地有关情势变更、不可抗力的政策规定，并根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”之规定，由双方对价格调整进行协商，承包方可以通过发函的形式与发包方协商确定调价的标准及价格；协商不成的，承包方可以以前述规定向人民法院主张调价。
需要注意的是，一般而言，人材机轻微的价格浮动属于承包方在报价时应当预见到的商业风险，所以此时承包方调价的主张往往不会被法院支持，该部分风险应当是合理工期内由承包方承担的责任。6但是，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”换言之，一方面，一旦发生不属于商业风险范围内的大幅价格上涨，若仍然不支持承包方关于调价的主张，而仅仅依据合同固定总价的约定进行结算，将对承包方存在明显不公。此时，法院往往从公平原则和诚实信用原则的基本立法本意出发，在商业风险范围之外，结合地方性政策文件和鉴定意见，7考量市场变化等因素对合同价格酌情予以调整，以此来平衡发包方与承包方的权利义务，并由发包方承担超出固定总价部分的价格。8另一方面，若是基于一方过错导致工期延期或材料供应延误的，由此导致的材料价差则由过错方承担。
比如(2020)苏民再8号案件9，最高人民法院认为：“《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定，承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。
本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫源公司后来与涿州蓝天网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。”又如(2022)鲁01民终3063号案件10，山东省济南市中级人民法院认为：“首先，涉案施工合同履行期间，人工费、材料费确实大幅上涨，已经超出正常物价波动的范围，继续按照原合同约定价款履行对桓台公司而言明显不公平。其次，根据重汽公司出具的《关于重汽翡翠雅郡项目结算工作的说明》、《对若干问题的澄清》、双方工作人员通过微信发送的调价意见，可以证明重汽公司前期亦同意调整合同价款，双方仅因调整标准的分歧而未能达成一致意见。再次，双方在住建局协调下达成的协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院应当予以充分尊重。”
三、结论及建议
司法实践中，发包方往往利用固定总价合同在固定且控制工程价款的方面具有的优势以及自身的甲方地位，与承包方签订固定总价合同。承包方为了获取项目，往往亦会答应签署固定总价合同。但是，基于建设工程的工程量巨大、工期较长等特点，在实际施工过程中，可能会出现多种在订立合同时无法预见且不属于商业风险的因素，若此时仍然限制工程项目在固定总价范围内，对承包方而言将会显失公平。
因此，固定总价合同自成立后，并非绝对不可调整工程价款。承包方在与发包方签订固定总价合同时，应当在合同中明确具体的施工范围，以及固定总价范围内所包含的风险因素；同时，应当充分考虑未来施工过程中可能导致价格变动且在固定总价范围之外的因素，并尽可能在合同中明确固定总价之外可能发生的调价情形及标准，如对设计变更、主材价格浮动一定比例标准等因素导致的工程量增减及工程价款变动情形，发包方与承包方双方可以对增减部分导致的工程价款变动进行明确约定，并通过变更签证等书面形式进行确认，以避免发生争议后无据可依的情形出现。11
- 注释 -
[1] 最高人民法院：金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：(2019)最高法民终379号。
[2] 最高人民法院：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，案号：(2019)最高法民申5173号。
[3] 汕头仲裁委员会：“以案释法| 最高院案例：没有签订工程合同，工程量及造价该如何认定？”，载https://www.shantou.gov.cn/stszcwyh/zcal/content/post_2292864.html，最后访问日期：2024年4月16日。
[4] 最高人民法院：中建二局第四建筑工程有限公司、通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：(2018)最高法民终244号。
[5] 最高人民法院：中建二局第四建筑工程有限公司、中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书，案号：(2020)最高法民终502号。
[6] 建工周周说：“同样是固定总价合同，为什么他们的价款可以调整？”，载微信公众号建工周周说，最后访问日期：2024年4月16日。
[7] 史华德：“建设施工固定总价合同可以调整价款吗？”，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1767337394014893017&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2024年4月16日。
[8] 杜睿：“签了固定总价合同，工程价款还能调整吗？”，载建筑管理公众号，最后访问日期：2024年4月16日。
[9] 最高人民法院：江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，案号：(2020)苏民再8号。
[10] 山东省济南市中级人民法院：山东桓台建设工程有限公司、中国重汽集团房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，案号：(2022)鲁01民终3063号。
[11] 建工周周说：“同样是固定总价合同，为什么他们的价款可以调整？”，载微信公众号建工周周说，最后访问日期：2024年4月16日。