私募基金合规与风险之：募资环节之非吸罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪

从事私募基金经营运作业务的相关人员注意了，虽然可能基金管理公司具备合规资质，发行的基金产品亦经合规备案，但若基金产品在募集过程中，存在不正当、不合法的募集行为，亦可能涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及合同诈骗罪等刑事法律红线，从而陷入巨大的法律风险。因此，我们认为对于私募基金管理人及其工作人员而言，明确资金募集阶段何种行为、何种情形可能构成前述刑事犯罪是非常有必要的。本文即对前述三种犯罪进行分别讲述。
一、私募基金之非法吸收公众存款罪法律风险
要理解私募基金涉及的非法吸收公众存款罪之法律风险，首先须从法律规定角度理解何为非法吸收公众存款罪：
《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
从上述规定来看，非法吸收公众存款罪须具备四个构成要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。
根据私募基金相关法律法规，私募对象仅限于特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。私募基金应以非公开的方式宣传，禁止公开推介或者变相公开推介，且不得承诺固定收益及回报。
私募基金在资金筹集环节，须严格遵守前述相关法律法规，否则若存在包括但不限于如下行为，则可能涉及到非法吸收公众存款：
1.公开募集，具体行为表现为通过官网、公众号、微信朋友圈、报刊、报纸、推介会、电视广播节目等渠道公开宣传、推介项目，主要采取口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内进行发散性传播而未加以阻止。该等行为涉及公开宣传推介；
2.未严格履行合格投资者确认程序，具体表现未了解及核查投资人的财产信息，只要投资人能出资就加以接受，未核查是否是合格投资人；在分拆基金份额推介转让，实质投资人的起投金额并未达到最低起投金额要求。
提示：私募基金在募集过程中，应严格履行合格投资者确认程序，须取得及核查投资者个人资产或收入证明，取得投资者签署的基本信息表及承诺函，取得投资者签署的控制人/机构税收居民身份声明文件，取得投资者签署的合格投资者承诺函，确认是否满足合格投资者的要求，须对投资人进行风险问卷及调查，并根据投资者风险承受能力推荐风险匹配的投资项目，投资者签署风险调查问卷，并向投资者出示风险承受能力评估结果及匹配告知书并由投资者签署，由投资者签署冷静期确认书、投资者回访确认书等文件。
3、以任何方式承诺固定收益及回报，包括以口头方式、微信对话方式、以债权转让协议、补充协议或承诺函/确认函等方式承诺固定收益及回报。
相关案例：张锐、闫红星非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪上诉案[(2017)沪01刑终1025号]
对该案件，审案法院认为张锐以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。本文截取法院说理的核心部分如下：
1.张锐等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。
2.上诉人在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性。
3.本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。
4.上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。
5.本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序。
6.上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益。
7.上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。
8.上诉人募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。
二、私募基金之集资诈骗罪法律风险
从法律角度理解，何为集资诈骗罪？《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》第一条规定了同时具备列举的四个条件，即构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，在该司法解释的第二条列举了12种构成非法吸收公众存款罪的行为，同时该司法解释第七条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施第二条所列举的行为，以集资诈骗罪定罪。至于如何认定“以非法占有为目的”，该司法解释第七条列举了八种情形，具备八种情形之一即可认定为“以非法占有为目的”，即：
1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
3.携带集资款逃匿的；
4.将集资款用于违法犯罪活动的；
5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
8.其他可以认定非法占有目的的情形。
对于私募基金资金募集而言，最易涉及碰触集资诈骗罪的行为在于：虚构投资项目，提供虚假投资项目资料，资金并未投入到具体项目中，或投入项目的资金与筹集资金的规模明显不匹配，募资的资金大于投入项目的资金。若同时存在销毁、隐匿账目，抽逃、转移、隐匿资金，使用募集资金进行高端奢侈消费或进行违法犯罪活动等行为，则极可能被认定为“以非法占有为目的”，进而被认定为集资诈骗罪。
相关案例：杨忠锋集资诈骗一审刑事判决书[（2021）京0105刑初180号]
法院认为：被告人本人及其辩护人所提被告人杨忠锋对集资款没有非法占有目的的意见，经查，被告人杨忠锋设立北京锋创公司后，作为实际控制人，其并未将吸收的集资款用于具体项目的生产经营活动，而是用来维系日常高额的运营费用（包括员工工资、集资参与人返利、房租等），导致绝大部分集资款不能返还，且在案证据表明，集资参与人所签订的协议中的项目均为虚假项目，除X电动车项目尚有部分债权债务关系尚未查清外，集资款未实质投资到任何一个项目中去，杨忠锋的上述行为应认定为以非法占有为目的。被告人及辩护人的意见不予采纳。
三、私募基金之合同诈骗罪法律风险
《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
如私募基金募资对象虽非不特定社会公众，但管理人或其员工仍以非法占有为目的，在明知投资资金存在无法偿还风险时，向投资人隐瞒真实用途募资，并突破协议约定将资金投向其他高风险投资或以任何方式将资金据为己有，则不排除法院以合同诈骗罪论处。
相关案例：李斌合同诈骗刑事案件[（2017）京01刑初37号][（2019）京刑终8号]
被告人李斌于2013年5月至2015年11月间，以北京国宏汇金资产管理中心（有限合伙）及其关联公司的名义，与马某、薛某等30人签订有限合伙协议，以投资银行承兑汇票业务及物业经营收益等基金项目为名，收取上述人员钱款共计人民币1.5亿余元，并将上述钱款用于归还欠款、投资期货等，最终造成29名被害人损失共计人民币4800余万元（以下币种均为人民币）。
李斌等人对于投资人的资金本应负有监管职责，但其却无视投资款的安全性，在未告知投资人资金真实去向的情况下，将资金用于协议约定用途之外的高风险投资，使资金处于无序管理状态，严重损害了投资人的知情权和对资金的控制权、选择权，李斌等人对涉案资金的无序使用有悖于投资协议中约定的低风险投资品种，最终导致投资人的巨额经济损失。以上事实足以证明李斌等人在签订、履行合同过程中，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。至于李斌是否向涉案公司出借资金并不影响对上述行为性质的认定。
结 语
再次提醒私募基金管理人注意了，须确保项目及项目信息披露真实，资金按照协议约定投入到具体的项目之中，在募集环节，须确保非公开募集、私募对象仅限于特定的合格投资者、不得以任何方式承诺固定收益或回报。否则将涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或合同诈骗罪等巨大的法律风险。