“全面注册制”下探讨资本市场中介机构连带责任认定边界

摘要
资本市场信息披露主要由券商、会所和律所作为中介机构协作实施主体企业完成，因此这些中介机构被普通投资者赋予了信息验证者、市场看门人等具有重大社会价值的责任，随着注册制改革的推进，2020年最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》强调区分故意、过失等不同情况分别确定中介机构应当承担的法律责任，但并未明确具体的责任形态。结合近年爆发的中介机构在证券市场上虚假陈述案件中承担连带赔偿责任情况，监管层力求在区分故意与过失的基础上，科学、合理、精准地分配法律责任，督促中介机构勤勉尽责和增强资本市场运转效率之间实现适当的平衡。
关键词
看门人制度 中介机构 共同侵权 连带责任
在资本市场上，证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等中介机构（以下简称证券中介机构或中介机构），承担着减少证券市场信息不对称、揭示交易风险、优化公司治理、提高市场运行效率方面的功能，被称作是证券市场的“看门人”。
近期，锦天城律师事务所（下称“锦天城”）因上海华信集团有限公司债券虚假陈述纠纷系列案件中，因出具法律意见书中未尽到相应的勤勉尽责义务，被法院判决承担5%连带责任，锦天城向最高院发出的一封求救信，将资本市场中介机构连带责任边界认定的问题又带到了风口浪尖。
2022年12月30日，北京金融法院就蓝石资产管理有限公司（下称“蓝石资产”）起诉“16大机床 SCP002”发行服务机构虚假陈述责任纠纷案进行一审宣判。法院认为大连机床集团公司（下称“大连机床”）在发行债券过程中存在虚假陈述行为，涉案银行及相关会计师事务所、律师事务所等服务机构亦存在虚假陈述行为。不过，法院最终认定信用评级机构联合资信不存在违反信息披露义务的情况，认定其不存在虚假陈述行为。
这一则判决罕见地区分了债券承销机构和债券服务机构的职责，同时突破性地认定会计师事务所责任承担比例低于律师事务所，将证券服务机构权责认定进一步精细化，展现了新的司法倾向。
同样地，在上海华信债券虚假陈述纠纷系列案件中，锦天城也仅仅承担了5%的连带赔偿责任，这无一不在说明，我国的资本市场监管体系及司法界并未完全一刀切地严格规制资本市场中的中介机构，而是采用了更符合社会主义市场经济体制的监管措施及责任分配机制，这也与我国开始进入“全面注册制”时代息息相关。
1984年，斯坦福大学法学院吉尔森教授与耶鲁大学法学院助理教授克拉克曼合作的论文《市场有效机制》一文中认为，“包括外部董事、律师、会计师和承销商等企业聘请的【被征用的代理人】都可以作为【看门人】代理国家执法，弥补执法的不足。这些【看门人】在【具有控制权的管理层】（以下简称【内部管理层】）之外，对他们课加民事和刑事责任，使他们发现并阻止违法行为。”
早在1933 年美国《证券法》第11(a)条，特定人士在以下情况下，对任何取得相关证券的人士负有责任：特定人士就注册文件中任何重大事实做出不实陈述、遗漏任何该文件要求披露的重大事实或遗漏为使该文件不至被误导所必要的重大事实。然而，若取得相关证券的人士在买受该证券时已经知悉该不实陈述或遗漏的存在，特定人士得免于责任。
美国《证券法》条文本身来看，可以明显发现，依据《证券法》第11条，发行人对注册文件中的重大不实陈述和遗漏承担严格责任，即发行人不具有抗辩事由。所有其他被告都具有多种抗辩事由并且承担所有相应的举证责任。但是，《证券法》第11(b)(3)条中的尽职抗辩，即被告具有合理的基础相信该不实陈述或遗漏存在真实性。
不过，美国很快在八九十年代至千禧年前后相继爆发了世通公司财务舞弊案、安然舞弊案以及安永、德勤遭受处罚等，可见过度“公共化”看门人角色，并不一定能够遏制资本市场上的虚假陈述，相反，看门人与企业的利益过度捆绑，更加深化了他们舞弊串通的意图。不仅如此，律师利用“深口袋”频频向中介机构发起诉讼，导致会计审计等行业步履维艰。
所以，美国在1995年《私人证券诉讼改革法案》（PSLRA）出台，这一法案也是美国对“看门人制度”一次深刻的反思和升级，在这一法案中明确表明严格限制要求中介机构连带责任，该法案规定，如因过失而非故意时，中介机构可承担比例责任。PSLRA首先明确，行为人主观是故意的，一概承担连带责任，若非故意的，则承担按份责任。该法律规定回应了法院和学术界的要求，严格限制中介服务机构连带责任，根据各自责任大小承担按份责任。
而目前中国的资本市场表面上“证券发行”和“证券交易”泾渭分明，实际在资本市场操作当中，并非如此，例如之前曾经出现过的太平洋证券上市采用“私募+换股”的方式，太平洋证券未经过证监审核而完成上市，包括现在各种日渐甚嚣尘上的S基金交易以及城投债等，这就造成了我国相当长一段时间《证券法》的立场都是奉行“看门人制度”的严格监管。
2022年1月，证监会通报近年查处证券中介机构不勤勉尽责等违法行为的情况，明确提出将贯彻《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，按照“零容忍”的工作方针，依法严肃追究证券中介机构及从业人员违法责任，切实提高违法成本，督促其发挥资本市场“看门人”作用。
这是近年来证监会罕见地直接引用“看门人”来督促中介机构行使自身职责，然而从21年开始大规模爆发虚假陈述类案件，该年度共作出21起行政处罚，而之前基本每年行政处罚的总体数量都在15起以下，主要都是对会计师事务所的处罚。
一方面这与“欣泰电气”“康美药业”等上市公司财务造假案有直接关系，但是各类虚假陈述案件频发，同时也给了监管机构和执法机构更多机会深入思考，单纯粗暴地套用“看门人制度”是否真的能够让资本市场进入良性循环。
如果不问缘由严格连带，给中介机构苛以重责，必然导致融资成本高企，企业反而不愿意付出过于高昂的金钱成本和时间成本进入资本市场，而对于中介机构来说，盈利目的始终是首要目的，过重的责任后果则会导致他们倾向于选择风险更小的其他服务项目，或者将责任风险最终转嫁给企业或其他方，实际上更不利于资本市场健康有序地发展。
如果中介机构存在故意的虚假陈述，那么依法承担连带责任合情合理，但如果中介机构仅仅是过失，那么承担连带责任则存在“过责失衡”。因为对于中介机构来说，核查信息的人力成本和时间成本是企业和中介机构都需要慎重考虑的因素，就以锦天城在上海华信案中为例，所有底层资产的所有权人分散在全国各地，如果一一核查到位，那么光差旅成本都不止四十万，锦天城要达到“勤勉尽职”的标准，就意味着上海华信付出的核查成本要比四十万高很多很多。
这在目前资本市场是一个普遍的现状，在过失的前提下，中介机构出现虚假陈述情形，仍然与故意情形一样承担动辄几十亿的连带赔偿责任，显然是不合理的，而且这种结果反而给投资人催生出一种“错觉”，哪怕进行虚假陈述的企业跑路了赔不了，这些中介机构跑得了和尚跑不了庙，可中介机构枉然赔到破产，他们也并非始作俑者。
当然，在从核准制到注册制逐渐过渡的阶段中，我们也看到了，我国监管层开始有选择性地区分监管力度和监管层级，这也就说明，社会主义的资本市场正逐渐走向更多元化的监管体系，注册制更加强调来自投资者层面的公众监督。
众所周知，资本市场的运转核心是信息披露和信息流转，投资人根据发行人披露的信息作出投资决策，而信息的流转体系依托于中介机构，中介机构存在的目的是保障信息得以准确披露，所以中介机构为了保障信息流传和披露的准确性，因此承担着信息核查义务。虚假陈述就是以违反信息披露制度为前提，证券中介服务机构若违反信息核查义务致使投资者有所损失则构成其虚假陈述法律责任的基础，需与信息披露者共同承担责任。
在中国过去三十年的资本市场里，中介机构在过去从一个陪跑程序的服务机构，信息披露的对象更多是面向监管层，而走到注册制下，才真正意义上向着带有“看门人”性质的角色转变。
随着《民法典》《证券法》《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释〔2003〕2号）》（以下简称《虚假陈述若干规定》）、《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定（法释〔2007〕12号）》，以及《全国法院审理债券纠纷案件座谈会议纪要》（下称“《债券座谈会纪要》”），最高人民法院为科创板、创业板改革试点注册制提供司法保障的两个“若干意见”以及中国证监会《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》相继出台，为全面实行注册制铺平道路。
现行《证券法》第85条、第163条规定了当出现证券虚假陈述时，包括保荐人、承销的证券公司、证券服务机构在内的中介机构的民事责任。根据《证券法》第85条的规定，保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
在目前各类虚假陈述案件中，主观过错是侵权责任的重要构成要件，而“勤勉尽责”是排除“过错”的重要标准，也是责任边界的关键依据。但就目前来说，上述法规仍然没有明确构建起虚假陈述中法律责任承担规则。
《证券法》第85条、第163条及《虚假陈述司法解释》并未明确规定连带责任是否可以按比例承担，导致司法实践中，法院对连带责任的适用存在不同理解。近年来，法院逐渐意识到，机械适用全额连带责任将带来过罚不当、责任承担不公平的问题，在司法判例中，越来越多的法院采用了比例连带责任这一区别于一律全额连带的责任承担方式。最高人民法院审判委员会专委刘贵祥大法官指出：“人民法院也强调责任追究的过罚相当，责任与过错相一致，而不是采取一刀切，不问过错程序一律让中介机构承担全部连带责任。”
“全面注册制”实行之后，一方面要加强保护投资者合法权益，另一方面也要深化资本市场法治建设，合理地界定证券中介服务机构的责任边界是良性发展的保障。目前，我国与资本市场相关的法律法规仍存在较多模糊地带，在这个方向上，上层建筑仍然要夯实基础，通过法律法规和政策构建科学、高效运转的资本市场规则体系，给资本市场的长远健康发展创造环境。
【1邢会强：《资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服》，载《政法论坛》2022年第6期
2 Section 11(a) makes specific persons liable for any untrue statement of material fact in a registration statement or any omission of any material fact required to be stated in a registration statement or necessary to make statements therein not misleading, to any person acquiring the relevant security unless the acquiror knew of such untruth or omission at the time of the purchase.】