目录
一、前言
二、《民法典》物权编重点内容解析与建议
- 利害关系人在不动产登记资料查询、复制中的保密义务
- 按份共有中优先购买权的行使
- 完善土地承包经营权制度
- 新增居住权制度
- 明确非典型担保合同的效力
- 抵押财产范围的变化
- 浮动抵押财产的确定时点变更
- 取消流押、流质条款的禁止性规定
- 统一动产抵押的设立规则
10. 动产担保中的正常经营买受人规则
11. 抵押不破租赁规则的适用发生调整
12. 抵押财产的转让规则发生变化 - 购买价金担保权超优先规则
- 出质财产权利范围的调整
三、结语
前 言
孟子云：“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”物权是民事主体实施众多民事法律行为的基础，在民法体系中发挥着结构性的基础价值。基于物权法确立物权归属和利用的基本规则，以及其市场经济与财产权利基本法的功能和定位，《民法典》在总则编之后首先确定物权编，该编分为5个分编：通则、所有权、用益物权，担保物权、占有，共20章、258条。
物权编相较于《物权法》等单行法的主要变化为：在“通则”分编扩大了物权编的调整范围，增加了利害关系人在不动产登记资料查询、复制中的保密义务；在“所有权”分编完善了共有所有权的相关制度；在“用益物权”分编新增“居住权”这一新型用益物权，放开经营权流转限制；在“担保物权”分编将非典型担保合同的纳入，明确动产抵押的特殊效力规则，抵押财产转让的规定等，这些具有创设性而又贴合现实的规定无疑将对社会经济生活产生深远而又深刻的影响。
从商业银行开展业务的角度，物权相关法律规定与银行诸多业务中最基本的风控措施密切相关，在一些创新和复杂的交易安排中，物权取得和让渡有时既是手段，又是目的。为此，兰台金融团队银行组从日常审查银行业务思路出发，特别从银行权利保障、责任规范以及权益实现的角度对《民法典》物权编的重点内容逐一进行解读分析，并提出针对性的策略建议，以飨读者。
▇ 1.利害关系人在不动产登记资料查询、复制中的保密义务
《民法典》第219条：“利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料。”
兰台解读：
《物权法》第18条仅规定了物权的权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供，但是并未对利害关系人在查询、复制不动产登记资料中的义务作出规定。为防止和避免利害关系人不当使用、泄露权利人不动产登记资料的现象，物权编增设了利害关系人的相关保密义务。
兰台建议：
银行在贷前尽职调查和授信评审活动中，需要对抵押担保涉及的土地、厂房、房屋等不动产（抵押物）的权属、负担等登记情况进行查证，在《抵押合同》中亦会涉及对抵押物的详细描述。银行工作人员在查询、获取、使用不动产登记信息时，需要对查询结果和相关资料保密，严格控制知晓和使用范围（仅用于与信贷业务相关的用途），避免出现因私下口头传播、保管资料不善而导致信息泄漏、遗失等被公开的情况。
▇ 2.按份共有中优先购买权的行使
《民法典》第306条：“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”
兰台解读：
《物权法》第101条规定了“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”但该规定过于简单，对于优先购买权的适用范围、同等条件的认定、优先购买权的行使期间、共有人之间优先购买权竞存的处理等问题都缺乏相应的规定。《民法典》第306条吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第9-14条的内容，对优先购买权的行使期限、共有人之间优先购买权的竞存做了规定。
兰台建议：
银行在信贷业务中，应谨慎查实抵质押物的共有情况，以及共有人之间的协议约定情况，对于抵质押物共有情况复杂、共有人较多的，应当审慎接受其作为担保物，必要时应要求借款人、抵质押人提供其他形式担保。
银行通过拍卖、变卖等方式进行资产处置时，如抵质押物存在按份共有情况,则应按照《民法典》第306条的要求通知其他共有人，并为共有人设定合理的反馈时间，从而避免因未履行通知程序，而导致后续其他共有人主张优先购买权而产生的相关纠纷。然而，因第306条第1款仅规定“合理期限”，未确定具体期限，后续还需关注相关司法解释及裁判案例对该期限的界定。
▇ 3.完善土地承包经营权制度
《民法典》第332条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。
前款规定的承包期限届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”
《民法典》第341条：“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
兰台解读：
《民法典》配合2019年1月1日实施的《农村土地承包法》，完善了农村集体产权相关制度，落实了农村承包地“三权分置”改革的要求，对土地经营权的相关规定作了补充和完善，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。具体而言，《民法典》第332条删除了《物权法》第126条“特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”这一内容，严格限制特殊林木的林地承包期的延长。同时，《民法典》第341条明确了“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。对比《农村土地承包法》第41条，该规定增加了土地经营权设立的内容。
兰台建议：
林权抵押贷款中，如申请人是以承包方式取得国有或集体林地经营权的，银行应调查申请人（经营者）的承包期限是否符合《民法典》第332条的规定，是否付清承包期内应支付的承包费用等。
《民法典》第341条明确 “流转期限为五年以上的土地经营权”已经具有了用益物权的属性，银行在接受抵押人以土地经营权为抵押物时，应核查其流转登记情况，否则在发生争议时存在不被认定为善意第三人的风险。
▇ 4.新增居住权制度
《民法典》第366条：“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”
《民法典》第367条：“设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款:
(一)当事人的姓名或者名称和住所;
(二)住宅的位置;
(三)居住的条件和要求;
(四)居住权期限;
(五)解决争议的方法。”
《民法典》第368条：“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
《民法典》第369条：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”
《民法典》第370条：“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。”
《民法典》第371条：“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”
兰台解读：
居住权为《民法典》物权编的新增内容，也是我国民法制度中首次正式引入。上述六个条文规定了居住权的含义、设立、效力、终止等内容。
（1）《民法典》第366条将居住权界定为“对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的要求”。从居住权“满足生活居住”的目的来看，居住权人只能是自然人，不能是法人或非法人组织，而且自然人也不能为生产经营目的而取得居住权。同时，对商业用房等也不能设立居住权。
（2）《民法典》第369条明确了设立居住权的住宅只能由居住权人因生活居住而使用，原则上不得用于出租，也不得转让、继承。
（3）《民法典》第367、368条明确了为实现居住权的制度功能，居住权原则上应无偿设立；在居住权的设立方式上，当事人应当采用书面形式订立居住权合同，且通过合同设立的居住权，应当向登记机构办理登记手续，居住权自登记时设立。
（4）《民法典》第371条确定了居住权也可以通过遗嘱的方式设立，根据《民法典》第230条之规定，居住权自遗嘱生效时设立。
（5）《民法典》第370条明确了居住权因期限届满或居住权人死亡而消灭，且应当办理注销登记。
兰台建议：
设立居住权的房屋在交易过程中可能会遇到障碍，因为即使是房屋能够过户，但如果合同约定的居住时间还在持续，需要保障居住权人的权益。因此，银行在审查相关房产状况时，除查询权属、司法查封、设立抵押等情况，还应注意查询房屋是否登记居住权，原则上不建议接受已登记居住权的房屋作为强担保措施。
另一方面，若房屋先设有抵押，再登记居住权，虽然抵押优先权不受影响，但在一定程度上加大了实现抵押权的难度。故建议银行在房屋抵押合同中增加“未经银行同意不可设定居住权”的限制规定，并设置相应的加速到期和违约条款。同时，应加强对于个人抵押房屋的贷后管理，定期核查房屋的居住权登记情况。
▇ 5.明确非典型担保合同的效力
《民法典》第388条第一款：“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”
兰台解读：
在典型担保物权之外，商事交易主体还创设了大量具有担保功能的交易模式。《民法典》第388条首次明确了担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同，在法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。非典型担保手段通常包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等类型。此外，2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》涉及的债务加入、“对赌”、差额补足、到期或附条件的回购、流动性支持、保兑仓交易等合同，也符合非典型担保合同的要素。
兰台建议：
统一化的术语和法律机制可以有效避免不同担保方式之间的规则冲突，使得当事人之间的法律关系更加清晰。对于银行开展信贷业务而言，提供了更为丰富的信用结构选择，为金融创新留下了空间。银行在探索非典型担保模式时，应充分进行合法合规性论证，重点关注担保财产的流通性和可处置性，基础交易的真实性，并将业务结构纳入银行的内部规章制度中。
同时，为保障担保权利的顺利实现，银行应要求非典型担保的担保人按照《公司法》等法律法规有关对外担保决议的要求提供内部决议文件，并就担保事项及时办理登记手续（如适用），以产生对抗效力。
▇ 6.抵押财产范围的变化
《民法典》第395条：
“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)海域使用权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
《民法典》第399条：
“下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
兰台解读：
与《物权法》相比，《民法典》第395条和第399条关于抵押物范围的规定，有以下几点调整：
一是增加了海域使用权。从性质上说，海域使用权属于用益物权，但我国《海域使用管理法》未规定海域使用权抵押，仅在国家海洋局的部门规章《海域使用权管理规定》第六章有规定，《民法典》在法律层面将海域使用权抵押加以明确。
二是将“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”从可以抵押的财产中删除。该变化是因《农村土地承包法》将“四荒地”土地承包经营权改称为“四荒地”土地经营权，并且允许土地经营权抵押。《民法典》第342条对土地经营权的出租、入股、抵押等作了规定。
三是删除了耕地使用权不得抵押的规定。对于土地承包经营权、宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权，此前法律上一直禁止抵押。然而随着承包地“三权分置”被农村土地承包法所承认，土地经营权成为独立于土地承包经营权的一项权利，不再具有身份属性，这使土地经营权抵押成为可能。《农村土地承包法》第47条对土地经营权融资担保予以明确认可。因此，物权编删除耕地的使用权不得抵押的规定，与《农村土地承包法》保持了体系上的一致性。
兰台建议：
银行在处理涉及海域使用权、土地经营权等较为少见的、相对特殊的抵押财产时，应当予以格外关注，需要结合政府主管部门相关政策要求、地方具体操作规范性文件，以及行内制度规定，综合考虑相关财产是否可以抵押、如何办理抵押手续以及抵押登记的效力等问题。
▇ 7.浮动抵押财产的确定时点变更
《民法典》第396条：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
兰台解读：
物权编较《物权法》相比，调整了优先受偿的财产范围，由“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”变更为“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”。
兰台建议：
浮动抵押的抵押标的是现有的和将有的动产，抵押财产处于不确定状态。根据《民法典》第411条之规定，“抵押财产确定时”具体包括债务期限届满，债权未实现、抵押人破产或者解散、当事人约定的实现抵押权的情形、其他严重影响债权实现的情形。在发生上述情形时，银行应及时对抵押财产进行确定并进行价值评估，必要时请借款人提供其他担保措施。
▇ 8.取消流押、流质条款的禁止性规定
《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”
《民法典》第428条：“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”
兰台解读：
流押（质）契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同（条款）。《物权法》第186条、第211条确立了关于禁止流押（质）契的规则，然而绝对禁止可能会损害当事人间的意思自治，不利于担保财产价值的最大化。因此，《民法典》第401条、第428条未直接以“不得”限制当事人对流押（质）条款的约定，但明确债权人只能依法就担保财产优先受偿。
兰台建议：
虽然第401条、第428条在流押（质）问题上采取较缓和的态度，不因此影响已设立的抵质押权的效力，但银行在抵质押业务中如与债务人约定了流押（质）条款，很可能被人民法院认定无效或者无法律约束力。故银行在开展信贷业务时，应审慎约定流押（质）条款，避免不必要的争议和纠纷。
需要注意的是，“债权人只能依法就担保财产优先受偿”应以抵（质）押权已有效设立为前提条件，而不应理解为抵（质）押权尚未设立，通过流质条款反而能取得优先受偿效力，这显然违背了担保物权的基本法理。
▇ 9.统一动产抵押的设立规则
《民法典》第403条：“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”
兰台解读：
《物权法》第188条仅规定了几类特定动产抵押权的设立规则，未针对所有动产规定统一的抵押权设立规则，故其他动产适用《担保法》第43条规定的“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”《民法典》第403条统一了动产抵押的设立规则。
兰台建议：
虽然《民法典》第403条并未将抵押登记作为动产抵押权生效的前提，但是银行应当充分认识到抵押登记的重要性，在抵押合同中落实关于抵押人的抵押登记的义务（若适用），避免出现未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人而导致银行债权无法实现的情况。
▇ 10.动产担保中的正常经营买受人规则
《民法典》第404条：“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
兰台解读：
《物权法》第189条第2款明确了设立在先的动产浮动抵押，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典》第404条将该规则扩大适用于整个动产抵押领域，指向的动产抵押人不再限于企业。
兰台建议：
《民法典》第404条系属动产抵押权登记对抗效力的例外，符合条件的买受人可阻断抵押权的追及效力。目前，对于该条中“正常经营活动”的范围尚未有明确定义，还有待司法实践检验。第404条削弱了银行作为抵押权人享有的抵押权的担保效力，动产抵押融资业务风险加大，故不建议银行以动产抵押作为单一担保措施，可通过附加其他增信措施来保障银行债权的实现。
▇ 11.抵押不破租赁规则的适用发生调整
《民法典》第405条：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”
兰台解读：
《物权法》第190条[1]规定了在“先租后抵”的情形下“抵押不破租赁”，但未明确“抵押财产已出租”的判断标准。实践中可能出现抵押人与承租人通过倒签租赁合同制造“先租后抵”的假象，严重损害抵押权人利益。《民法典》第405条强调“转移占有”这一标准，明确“抵押不破租赁”需要满足“存在有效租赁合同”和“抵押财产已转移占有”两个前提条件。同时，该条明确了判断租赁权和抵押权成立时间先后顺序的标准为“抵押权设立”[2]。
兰台建议：
银行作为抵押权人，可以通过尽职调查、实地查看的方式，判断抵押权是否存在其他在先权利。若出现抵押人与承租人恶意倒签合同的情况，银行可根据尽调中所固定的证据进行维权，证明银行在设定抵押时抵押物尚未转移占有，租赁权不得优先于抵押权。在抵押权设立后，银行可对抵押财产的出租和转移占有情况进复查后再进行放款。对于已经存在承租人占有、使用抵押资产的，银行应要求抵押人尽快解决抵押资产的相关瑕疵。同时，在借款（抵押）合同中约定“合同签订后未经贷款人（抵押权人）同意，不可对抵押财产进行出租”的条款，并设定严格的违约责任。
▇ 12.抵押财产的转让规则发生变化
《民法典》第406条：“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
兰台解读：
《物权法》第191条[3]禁止抵押人在未经抵押权人同意时转让抵押物，目的在于加强对抵押权人的保护，但一定程度上降低了抵押财产的流通价值。《民法典》第406条是对抵押物转让规则的“正本清源”，即抵押权人与抵押人之间有约定的，从其约定；没有约定的，抵押人转让抵押财产无需抵押权人同意，但应及时通知抵押权人；转让抵押财产并不阻断抵押权的追及效力，且抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权实现的，可以要求以转让价款提前清偿或提存。
兰台建议：
《民法典》第406条允许抵押权人与抵押人之间就抵押权转让规则进行约定，故建议银行作为抵押权人，在抵押合同中明确约定“未经银行同意，抵押权人不可转让（这里的转让不限于买卖，也应包括互易、赠与、投资入股等）抵押物”，以保障银行债权安全。需要注意的是，即便抵押合同已就押物转让予以限制，银行仍应加强贷后管理，确保抵押人不得擅自处分抵押财产。此外，对于抵押权人与抵押人达成的限制转让抵押财产的约定具有何种效力、能否对抗买受人，以及“及时通知”的标准等问题，有待通过司法解释进一步明确。
▇ 13.购买价金担保权超优先规则
《民法典》第416条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”
兰台解读：
《民法典》第416条的目的在于保障出卖人的利益，在所有权保留制度之外为出卖人收回转让价款提供另一种保护路径。购买价金担保权取得超优先顺位的适用空间较小，需要满足如下要求：（1）抵押物为买卖的动产；
（2）抵押权所担保的债权为买卖该动产的价金债权；
（3）在抵押物上设立其他竞存担保物权的主体为抵押物买受人；
（4）买卖动产交付后十日内办理动产抵押权登记。
兰台建议：
在购买价金担保权超优先规则下，银行接受动产担保的风险加大，应就担保人获取担保物的方式、时间、是否已结清货款等进行核查，特别关注获取担保物不到十日的情况，谨防买受人在宽限期内设立购买价金担保权。同时，建议在担保合同中设置禁止设立购买价金担保权的条款，以及相应的违约责任。
▇ 14.出质财产权利范围的调整
《民法典》第440条：
“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、本票、支票;
(二)债券、存款单;
(三)仓单、提单;
(四)可以转让的基金份额、股权;
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(六)现有的以及将有的应收账款;
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
兰台解读：
就可出质财产权利中的应收账款，《民法典》第440条进一步规定为“现有的以及将有的应收账款”，符合金融交易实践的需求。同时，《民法典》第十六章将保理合同作为一种新增的有名合同，单独作为一章进行规制。从第761条[4]关于保理合同的定义来看，保理合同可以涵盖对未来形成的应收账款。
兰台建议：
在目前的保理业务ABS中，主要针对的是既定形成的保理债权发行专项计划，《民法典》增加了对于未来将有的应收账款可以作为保理合同范围的规定，扩大了可以作为基础资产进行证券化的资产范围，上述变化为银行在未来的金融创新中提供了法律支持。
结语
总体来看，《民法典》物权编守成了《物权法》《担保法》及其司法解释的大部分规定，但也作出了一些实质性调整，健全了我国归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，实现了物尽其用、民尽其力的宗旨。兰台将关注《民法典》在未来司法实践中的适用，及时总结裁判规则，以期对银行实务有所助益。
注 释
[1]《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
[2]从“订立抵押合同”到“抵押权设立”全存在一定的时间差，而在这个时间差内，因抵押权尚未设定，故抵押财产出租的，也属于先租后押的情形。
[3]《物权法》第一百九十一条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
[4]第《民法典》七百六十一条：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。