医疗损害赔偿纠纷案件法律适用“二元化”问题的由来、弊病与解决

近年来全国法院系统受理的医疗损害赔偿纠纷案件逐年上升，社会广泛关注。1 在《侵权责任法》的立法征求意见过程中，社会各界普遍反映医疗损害赔偿纠纷案件在实际处理过程中存在着法律适用“二元化”的现象，成为当前解决医疗损害赔偿纠纷案件中的突出问题。为解决这一难题，《侵权责任法》第七章（第54条至64条）全面规定了医疗损害责任，意图全面改革当前的医疗损害责任制度。因此，要全面理解《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，有必要对该法颁布前的医疗损害责任制度做一介绍。
一、医疗损害赔偿纠纷案件法律适用“二元化”问题的由来
在《侵权责任法》颁布前，审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等等。但是，在审判实践中，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”现象。2
上述现象的存在，一个重要的原因在于实践中对《条例》的地位认识不一致。与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故技术鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《条例》仍存在着医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害、医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗鉴定问题、医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。3 因此，自《条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与《民法通则》的精神相冲突，因此，应直接适用《民法通则》及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《条例》。另一种观点认为，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。4
二○○三年一月六日，最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》），《通知》的内容主要有：1、《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。2、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。3、《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。
从《通知》的内容可以看出，最高人民法院是同意前述第二种观点的，即，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。
此后，在2004年4月，最高人民法院在人民法院报发表了《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（下称《答记者问》）。《答记者问》在《通知》的基础上，进一步明确了“区分不同案件类型分别适用法律”即“二元化”的处理原则。
二、“二元化”问题的具体表现
关于医疗损害责任的“二元化”问题，杨立新教授作出了很精辟的概括。他指出，《侵权责任法》颁布前的医疗损害责任制度，是由三个双轨制构成的二元化医疗事故与医疗过错救济体制。即，我国现行司法实务实行的是由三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度。5 具体说，这三个双轨制的具体内容为:
（一）医疗损害责任诉因的双轨制
医疗损害责任诉因的双轨制，指的是既有医疗事故责任，又有医疗过错责任。
《条例》第2条规定，医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”《条例》的这一规定，比国务院1987年医疗事故处理办法规定的医疗事故的范围,已有明显扩大。但是，在医疗活动中仍有可能存在“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以外的，其他原因造成患者人身损害的情况。《条例》仅对医疗事故的赔偿作了专章规定，同时《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”然而，《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《民法通则》是民事基本法，《民法通则》的这一规定，是我国法律对侵权行为造成损害予以救济的一般规定。
对比上述规定可以看出，医疗事故的概念难以涵盖所有的医疗损害。因此，《通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这样，关于医疗损害责任的诉因，或者说是医疗损害的责任范围，就出现了医疗事故责任和非医疗事故的医疗过错责任。6
（二）医疗损害责任鉴定的双轨制
所谓医疗损害责任鉴定的双轨制，指的是既有医学会作为官方代表进行医疗事故责任鉴定，又有司法鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。
司法实践中，根据《条例》和《通知》，医疗事故由医学会组织专家进行鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴定。医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员进行。在医务界，由于医疗事故鉴定的结果既是医疗事故损害赔偿的依据，同时又是对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，因此，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故鉴定结论的现象。患者也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故技术鉴定，往往还要申请医疗过错责任鉴定。7
（三）医疗损害赔偿标准的双轨制
医疗损害赔偿标准的双轨制，指的是既有《条例》规定的医疗事故赔偿，又有《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）规定的医疗过错损害赔偿。
关于医疗损害的赔偿标准。《条例》规定了医疗费、误工费等12个赔偿项目，并分别规定了计算标准。2003年12月，最高人民法院发布了《人身损害解释》，该司法解释根据民法通则等法律的有关规定，详细列明了人身损害的赔偿项目和计算方法。司法解释与《条例》的差别主要有以下几点：（1）死亡赔偿金。《条例》未规定死亡赔偿金，而司法解释作了规定。因而在医疗侵权造成患者死亡的情况下，按医疗事故适用《条例》所得到的赔偿将明显少于按非医疗事故适用《民法通则》和司法解释所得到的赔偿。司法解释规定的死亡赔偿金的计算标准是“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”据统计，目前死亡赔偿金在农村平均10万元左右，在城市平均20万元左右，在一些经济较发达的城市，达到40万元左右。条例对于造成患者死亡的，规定了一项“精神损害抚慰金”，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，“赔偿年限最长不超过6年”。（2）残疾赔偿金。《条例》规定了残疾生活补助费，其标准是，“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年”；司法解释规定了残疾赔偿金，其计算标准是，“根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”（3）被扶养人生活费。《条例》规定的标准是，“按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年”；司法解释规定的标准是，“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。”（4）护理费。《条例》仅规定了陪护费，即“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”；司法解释规定的护理费标准是，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”8
三、“二元化”问题的弊病
“二元化”问题的弊病，集中表现为两个方面，一是医疗损害赔偿纠纷案件处理过程的低效率，二是医疗损害赔偿纠纷案件处理结果的不公平。
（一）案件处理过程的低效率
医学的专业性决定了几乎所有的医疗损害赔偿纠纷案件的事实认定均必须借助一定的医学专业知识，因而鉴定就成为医疗损害赔偿纠纷案件中几近必经的程序。由于“二元化”问题的存在，有的案件还会出现多次鉴定。以北京市法院近三年来的案件为例，据统计，医疗专业技术鉴定在医疗损害赔偿纠纷案件中的运用比例为，约36%的案件进行了一次鉴定，约33%的案件进行了二次以上鉴定，约31%的案件没有委托鉴定。个别案件甚至曾委托两次医疗事故技术鉴定和两次司法鉴定，总共历时三年多。
由于上述原因，医疗损害赔偿纠纷案件的审理周期往往较长，而且难以由法官控制。从北京市法院三年来案件审理的情况看，实际审理期间在六个月以上的医疗损害赔偿纠纷案件大约占76%，北京市海淀区法院的一件案件的实际审理期间达到了1096天。
（二）案件处理结果的不公平
上述差异的存在，产生了严重的不公平现象，实践中往往表现为：医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《条例》的规定赔偿比较低；而医院过错较轻，患者损失较小，不构成医疗事故但有过错，适用《人身损害解释》的规定反而赔偿额更高。9
总之，二元化的医疗损害责任制度，典型地表现了我国医疗损害责任制度的现实状况和法律适用的混乱程度。这种二元体制，导致患者、医疗机构和法院都无所适从，严重损害了司法权威，损害了法律的确定性和预见性，导致产生新的矛盾。《侵权责任法》的制定实施，对于解决这些问题必将起到积极的作用。
四、《侵权责任法》的颁布对法律适用“二元化”问题的解决
在立法过程中，曾经有人建议使用“医疗事故责任”的章名，并主张针对使用“医疗事故”所带来的种种弊端，对医疗事故的概念进行扩张，对医疗事故技术鉴定进行改革，并提高医疗事故的赔偿标准。但是，这种观点最终没有被立法机关采纳。《侵权责任法》以“医疗损害责任”作为第七章的名称，说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作为医疗侵权行为及其法律责任的统称。
侵权责任法草案的一审稿，即2002年12月提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议的民法草案第八编，没有专章规定医疗损害责任。在以后公布的侵权责任法草案建议稿中，增加了“医疗损害责任”的规定，其原因大致有几点，一是医疗损害赔偿纠纷案件在全国法院受理的人身损害赔偿纠纷案件中占有相当比例，其办案的难度首当其冲；二是实践中医疗损害赔偿纠纷案件法律适用的“二元化”现象已经相当严重，人民群众反映强烈，已经影响了立法机关及司法机关的形象。
《侵权责任法》对医疗损害责任的统一规范，为解决长期存在的医患纠纷带来了曙光。《侵权责任法》颁布后，各界对于该法律解决实践中的“二元化”问题充满了信心。
在全国人大常委会法工委民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法解读》一书中，作者指出：各方面普遍认为，医疗纠纷案件处理中法律适用二元化现象损害我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾，亟需通过立法加以解决。立法机关通过深入调研，广泛听取各方面意见，在侵权责任法草案中增加了医疗损害责任一章，调整范围涵盖了前述的医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，都统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。本章采用了“医疗损害责任”的章名，这里的“损害”指的是依照本法规定，医疗机构应当承担侵权责任的患者损害，不包括实施正常的医疗行为无法避免的患者肌体损伤或者功能障碍。10
2009年12月29日，在中国人民大学召开的庆祝法律通过的侵权责任法研讨会上，郭明瑞教授发表演讲认为：“医疗损害责任，这是《侵权责任法》当中做了一个比较详细具体规定，很有操作性。但是最大的贡献，我觉得是废除了《医疗事故处理条例》的规定。按照《医疗事故处理条例》的规定，按照司法解释，把医疗损害分成医疗事故的损害和非医疗事故的损害。而两种损害的赔偿是不同的。医疗事故应该说是更严重的，但是赔偿标准恰恰是低的。当时最高人民法院的司法解释的出发点是好的，要解决非医疗事故造成损害的责任问题。但是由于《医疗事故处理条例》的规定，出现了这种不公平、不公正的现象。现在我们的《侵权责任法》把这个问题纠正过来了。”11
对此，杨立新教授认为，《侵权责任法》重新构造了我国的医疗损害责任制度，建立了一个一元化结构的医疗损害责任制度。《侵权责任法》摒弃医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念，使用统一的“医疗损害责任”概念。医疗损害责任适用统一的人身损害赔偿标准。12
在《侵权责任法》颁布后，最高人民法院侵权责任法研究小组编著了《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与使用》一书，该书作者认为，《侵权责任法》对医疗损害责任作专章规定，一定程度上解决了当前存在的“二元化”问题。《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。侵权责任法的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。13
但是，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在上述研讨会上指出：“国务院的《条例》目前尚没有废除，仍然有效。《侵权责任法》第七章叫医疗损害责任，《条例》的概念是医疗事故，医疗损害和医疗事故这两个概念是一回事还是两回事？还可以再研究，但国务院的《条例》目前仍然有效。”14
我们认为，从法理上分析，在《侵权责任法》生效之后，《条例》与《侵权责任法》相冲突的规定应当是无效的。在《侵权责任法》于2010年7月1日生效之前，《条例》面临着是废止还是修改的问题。当前，有一种看法认为，《侵权责任法》没有采纳“医疗事故”的概念，因此，将来无论在医院管理还是在民事审判中，都不宜采用“医疗事故”的概念，因此，与医疗事故相对应的医疗事故技术鉴定也不宜继续存在。这就面临着一个很现实的问题，我国从2002年《条例》生效之后逐步建立完善的医疗事故技术鉴定体制，包括已建立的全国的鉴定专家库等等，应该何去何从，这些都是当前需要研究的问题。
众所周知，在《物权法》颁布实施之后，也有人乐观的认为，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》已经自动废止了。但在实践中，《城市房屋拆迁管理条例》却依然实施如故，因执行《城市房屋拆迁管理条例》而引发的强制拆迁事件时有发生。所以，为避免发生同样的社会问题，我们建议，从现在到2010年7月1日《侵权责任法》生效之前，有关部门应当尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策。同样，在《侵权责任法》颁布之后，各级立法部门及最高人民法院应当及时对其他有关的法律法规、司法解释进行清理，把与《侵权责任法》相冲突的法律条文清理掉，保留与《侵权责任法》基本原则不违背的法律条文，并通过制定司法解释明确《侵权责任法》没有详细规定的条文。
在《侵权责任法》实施之后，如果《条例》仍然没有废止或者修改，患者一方当事人在与医疗机构发生医疗损害争议后，如果依据《侵权责任法》将医疗机构诉至法院的，人民法院应当如何适用法律。我们认为，在这种情况下，应当尊重《侵权责任法》的立法本意，人民法院不应再区分医疗事故与非医疗事故，而应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的各项规定。因为，只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平的处理。
注释：
1 据统计，2002年至2008年，全国法院一审受理医疗事故损害赔偿案件分别是10249、9079、8854、9601、10248、11009、13875件，结案分别是8741、9046、8738、9029、10129、10477、12858件。由于统计是按照医疗事故损害赔偿纠纷这个案由进行的，还有大量的医疗纠纷案件不是用医疗事故损害赔偿纠纷这个案由的。引自：奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年1月第1版，第385页。
2 参见陈特：《关于医疗损害赔偿纠纷案件审理情况的调研报告》，载北京市高级人民法院编：《北京法院调研成果精选（2004年卷）》，中国人民公安大学出版社2005年8月第1版。
3 关于《条例》的这些不足，请参加张柳青、陈特：《医疗损害赔偿相关法律问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第20期，法律出版社2005年3月第1版，第123-130页。
4 参见汪治平：《〈医疗事故处理条例〉在民事审判中的运用》，载《法律适用》2004年第1期。
5 杨立新著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年1月第1版，第226页。
6 针对这一现象，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第2条规定，医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
7 对此，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第16条规定：医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。
8 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年1月第1版，第268-269页。
9 例如，王某与某医院医疗损害赔偿纠纷一案，王某因头痛入住该院，在治疗过程中，产生面瘫。经鉴定，该事故不构成医疗事故，但事实责任认定书中载明：医院在治疗过程中存在记录不规范、预见病情不足等一定过错。依照相关规定，不构成医疗事故，但医院存在过错，法院遂根据王某的原有病情和医院过错，认定医院承担40%的赔偿责任。因不属医疗事故，法院依照人身损害司法解释核算王某的赔偿项目和标准，赔偿总额为7万余元。如果属医疗事故，由医院承担全部赔偿责任，赔偿总额大约为3万余元。为尽量避免上述不公平现象的发生，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定，确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定。
10 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，第269至270页，中国法制出版社2010年1月第1版。
11 参见：《〈中华人民共和国侵权责任法〉通过研讨会实录（二）》，载中国民商法网，2009-12-29。
12 杨立新著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，第227至228页，知识产权出版社2010年1月第1版。
13 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第384页至393页，人民法院出版社2010年1月第1版。
14 参见：《〈中华人民共和国侵权责任法〉通过研讨会实录（二）》，载中国民商法网，2009-12-29。