“系出同门”的改编作品“撞旋律”算抄袭吗：王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案

裁判要旨与启示
1、一首歌曲构成改编作品的独创性标准
对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素。而旋律、结构等固然是考察的主要因素，但更加重要的考察对象是音乐的风格、主题和表达的感情。
《送同志哥上北京》（简称《送》曲）虽然主体旋律与《长歌》相同，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同及九度下行的加入，已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求独创性的程度。同时，其曲谱与词的有机结合，社会效果的取得，均证明了《送》曲的独创性已被一般听众所认可。据此，王庸的《送》曲已经跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编。
2、两个“系出同门”的改编作品“撞旋律”算抄袭吗？如何量化？——不连续的四小节相同，不能构成完整乐句，从而不构成实质性相似
《送》曲前三句均与原曲《长歌》无明显差异（详见附录）仅第4、5句具有独创性。将《十送红军》（简称《十》曲）第4、5句与其进行对比。经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部份基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。据此，对于王庸认为朱正本在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张，无事实依据，二审法院不予支持（8小节抄袭系原审原告在二审诉讼中的主张，著作权法并无音乐作品8小节雷同判定抄袭或类似的说法）。
并且，虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部份实质性相似。
案件简介
上诉人（原审原告）：王庸
被上诉人(原审被告)：朱正本
被上诉人(原审被告)：中央电视台
被上诉人(原审被告)：王云之
案件名称：王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案（二审终审）
案号：（2005）一中民终字第3447号
审判法院：北京市第一中级人民法院
1、《长歌》属于江西民歌，《送同志哥上北京》（简称《送》曲）、《十送红军》（简称《十》曲）均源于江西民歌《长歌》。作为民歌的《长歌》被称为赣南采茶调，具有多种唱法，在赣南地区流行广泛，具有变化的随意性，可以根据词的不同而发生曲的变化。《长歌》有《长歌》、《长歌•送郎调》、《长歌•十二月跌苦》等，曲谱并不完全相同，一定程度上印证了《长歌》在历史发展过程中词、曲变化性和随意性的特点。
《送》曲为王庸根据《长歌》谱写。1959年国庆前夕，井冈山农场成立一支业余文工团，曾宪屏、冯江涛二人作词，王庸根据《长歌》加以谱曲，形成《送》曲，并进行排练，以表演唱的形式在国庆晚会上演出。
2、1960年3月，包括朱正本在内的空政文工团一行五人，应邀参加了在江西省九江市举办的江西省农村业余会演。会演的节目中包括《送》曲。会演期间，江西音乐家协会将会演的节目材料交给了采风的空政文工团一行人。朱正本一行人应邀参加了《送》曲的演出单位—吉安代表队的座谈会，并记录了一些曲谱。会演结束后，朱正本、汪洋、李耀先等到江西井冈山采风，文工团团长罗德成接待了他们。期间，朱正本未见到王庸，二人未直接发生接触，对此王庸表示认可。
采风回来不久，朱正本运用了回旋曲的创作技法，创作完成了曲谱，并由张士燮作词形成《十》曲。1961年9月，《十》曲正式在《歌曲》上公开发表，署名江西革命民歌，朱正本、张士燮收集整理。
3、2001年6月，中央电视台向全国首播其摄制的电视连续剧《长征》，该剧中除反复使用《十》曲外，还由王云之对《十》曲的部分内容改编，增加和声后进行使用。因王云之最初认为《十》曲为民歌，故在该剧首播的前几集中，于每集片尾处作曲署名仅为王云之。后经朱正本提出异议，王云之向中央电视台并长征剧组发函，建议中央电视台查明情况并依法给作者署名、付费。于是，该剧剩余部分播出时，于片尾处注明片中主题曲《十送红军》作者为朱正本及案外人张士燮，并向其支付了相应的报酬，后中央电视台对该剧多次重播。
朱正本在《长征》剧播出期间接受媒体采访时对是否使用《送》曲进行改编一事未谈及。王庸发现上述情况后，先后两次与朱正本交涉，均未果，遂于2003年11月11日向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
结论
1、《送同志哥上北京》系改编作品
对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素。而旋律、结构等固然是考察的主要因素，但更加重要的考察对象是音乐的风格、主题和表达的感情。
《送》曲虽然主体旋律与《长歌》相同，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同及九度下行的加入，已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求独创性的程度。同时，其曲谱与词的有机结合，社会效果的取得，均证明了《送》曲的独创性已被一般听众所认可。
据此，王庸的《送》曲已经跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编，对其要求确认改编者身份的诉讼请求，法院予以支持。
2、朱正本是否实际接触过《送》曲
王庸主张朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏的证言予以证明。对此证言的证明力，法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
本案中，曾宪屏未出庭作证且无正当理由。在无其他证据佐证的情况下，对于该证言的证明力，法院不予认可。王庸以此证明朱正本实际接触了《送》曲的主张，法院不予支持。原审判决中根据朱正本等人采风的时间及当时的具体情况等，所作出的推定朱正本接触了《送》曲的认定是正确的。
3、《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成抄袭
《著作权法》第四十六条规定，剽窃他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。剽窃是一种侵犯著作权的行为，以被控侵权人接触到著作权人的作品，并且被控侵权作品与著作权人的作品构成整体或部份实质性相似为判定标准。
原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部份，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部份实质性相似。
本案中，应首先对《送》曲中具有独创性的部份予以确定。将《送》曲与《长歌》的每个乐句进行逐一对比可知：
第1、2句，《送》曲与《长歌》主要区别在第2小节，二者旋律相同，但《长歌》中该小节后半部是过门，《送》曲中则不是。对于上述区别，法院认为，因过门的使用对于旋律本身未产生影响，故《送》曲的第1、2句不具有独创性。
第3句，《送》曲虽与《长歌》不同，但二者差异细微，对于整个乐句而言，并不构成实质性的区别，故亦不具有独创性。
第6句，《送》曲与《长歌》亦属细微差别，不构成实质性区别，且其仅是对于《长歌》第2句的简单重复，故亦不具有独创性。
第4句，《送》曲与《长歌》除第1小节外，其他小节均不同。
5句，《送》曲比《长歌》多两个小节。因上述差别足以形成两个不同的旋律，故《送》曲第4、5句具有独创性。在第4、5句中，王庸独立创作了第4句的第2、3、4小节及第5句的第1、2小节。
因《送》曲仅第4、5句具有独创性，故现将《十》曲第4、5句与其进行对比。经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部份基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。据此，对于王庸认为朱正本在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张，无事实依据，法院不予支持。
法院认为，虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部份实质性相似。对于王庸认为《十》曲抄袭了《送》曲的上诉理由不能成立，法院不予支持。鉴于此，中央电视台及王云之的行为亦当然不构成对王庸《送》曲著作权的侵犯。