《民法典》施行前上市公司对外担保未公告是否承担责任？

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）第9条专门针对上市公司担保作出了特别规定。“虽然本解释第9条制定的依据是公司法第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。也就是说，本解释第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。”（详见《人民司法》2021年第4期）但是，对于《民法典》施行之前上市公司对外提供担保的，是否必须公告，若未公告而担保，上市公司要承担何种责任？实践中对此问题看法并不一致，不仅各法院的裁判观点不一致，而且最高人民法院相关著作中的观点亦不一致。本文对此进行简要梳理，供读者参考。
注：关于法定代表人越权担保的效力问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下代称“九民纪要”）采用的是“有效”与“无效”的表述，而《民法典担保解释》采用的是“对上市公司发生效力”与“对上市公司不发生效力”这样的表述。笔者认为后者更加符合越权代表之法律效果，更为准确。但为讨论方便，本文采用九民纪要之“有效”“无效”的表述。
一、是否必须公告才能视债权人为善意
九民纪要第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《民法典担保解释》第9条第1款与第2款规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。/相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”
从前面所列条文来看，两者均提到了公告。但相比较之下，九民纪要只作了正向规定（即“公告的担保有效”），《民法典担保解释》除了正向规定以外还作出了反向规定（即“未公告的担保无效”）。按照文义解释，九民纪要第22的规定并不足以一定得出“未公告的担保无效”这样的结论，而《民法典担保解释》则因为对正向、反向均作出了规定，故可得出“未公告的担保无效”的结论。
如果担保事项仅需上市公司董事会决议的，最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（人民法院出版社2019年12月版，以下简称《九民纪要理解与适用》）第199页认为：“如果有证据证明，上市公司召开了董事会会议，会议通过了为该债权人提供担保的决议，债权人据此与上市公司签订了担保合同，但上市公司没有公告担保事项，这时应认为债权人善意担保合同有效。”该观点印证了前段的推论，即从九民纪要第22条并不必然得出“未公告的担保无效”的结论，即使未公告，也可能有效。
但是，最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（人民法院出版社2021年5月版，以下简称《民法典担保解释理解与适用》）第157页对九民纪要第22条则作出了“根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。”的解释。根据该观点，意味着民法典施行之前与上市公司签订的担保合同，如果未经上市公司公告，一律认定为无效。
二、担保无效的，上市公司是否承担民事责任
根据《民法典担保解释》第9条第2款规定，上市公司对外担保无效的，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。由于该规定“带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及至对原法律的解释”，因此“根据法不溯及既往的原理，在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任没有区别。换言之，《民法典》施行之前相对人与境内上市公司订立的担保合同被认定无效的，境内上市公司应当视情况承担不超过主债务人不能履行部分的二分之一或者三分之一的民事责任。”（详见《民法典担保解释理解与适用》第159页）
但是，笔者认为，“不超过主债务人不能履行部分的二分之一或者三分之一的民事责任”之“不超过”意味着责任的范围最高是二分之一或者三分之一，最低可能是不承担民事责任。九民纪要第20条第2句明确规定：“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”在上市公司法定代表人越权对外提供担保的场合，上市公司的法定代表人虽然形式上具有法定代表人的身份，由于关于上市公司对外担保的规则应当推定为债权人是明知的，即债权人明知上市公司的法定代表人超越权限提供担保，此时若继续要求上市公司承担责任，则缺乏相应的法律基础。
从司法实践中的案例来看，对于《民法典》施行之前上市公司提供的对外担保纠纷案件中，在主合同有效的情形下，人民法院判决上市公司对外担保无效之后，同时判决上市公司承担赔偿责任的范围及理由可能包括以下情形：
第一，主流观点，即上市公司承担二分之一的赔偿责任。持该等观点的人民法院一般认为，上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当的过错，应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。例如最高人民法院（2019）最高法民终1603号案、（2019）最高法民终1804号案、（2019）最高法民终451号案、（2019）最高法民终1524号案、（2020）最高法民终1161号案等。
第二，上市公司承担三分之一的赔偿责任。持该等观点的人民法院一般认为，相较于担保人为非上市公司的担保，债权人对担保人为上市公司的担保行为是否经公司权力机构决议的审查途径更为便捷。又因相对于非关联担保，债权人对关联担保应该承担更高的注意义务。综合考虑上述情况，债权人的审慎审查义务履行不到位的过错责任程度显然重于担保人上市公司内部管理不当的过错责任程度，同时为倡导债权人积极履行审查义务以遏制上市公司的违规担保行为，保护上市公司背后广大中小股东以及投资者的合法权益，确保资本市场持续健康发展，上市公司承担赔偿责任的范围应认定为债务人不能清偿部分的三分之一为宜。例如（2019）浙02民终5428号案。
第三，上市公司承担30%的赔偿责任。持该等观点的人民法院一般认为，上市公司作为担保人，在公司的公章管理和法定代表人越权行为、公司内部治理上具有过错，故上市公司应承担缔约过失赔偿责任，法院综合各方过错程度，酌定上市公司就债务人不能清偿的债务在30%的范围内承担赔偿责任。例如（2020）京民终44号案。
第四，上市公司承担10%的赔偿责任。持该等观点的人民法院一般认为，综合考虑案件情况以及各方当事人的过错程度，酌情确定上市公司对主债务人不能清偿部分债务向债权人承担10%的赔偿责任。例如（2020）最高法民终1228号案。
第五，上市公司不承担责任。持该等观点的人民法院一般认为，由于债权人未提交证据证明其在签订保证合同前曾对上市公司的董事会决议或股东会决议进行过审查，债权人并非善意相对人，债权人对于上市公司的法定代表人超越权限订立担保合同应属明知。在此情形下，法定代表人虽然形式上具有法定代表人的身份，但实质上已经纯粹是自然人，既然债权人对于法定代表人超越权限在案涉保证合同处代表上市公司签字是明知的，其就失去了让上市公司承担责任的法律基础，故上市公司不应就保证合同承担责任。例如（2018）京03民初571号案。需要说明的是，还有不少案件判决上市公司不承担任何责任，但未就此进行充分说理，仅从公开的裁判文书无从知晓其判决理由。
由上可见，对于《民法典》施行之前的上市公司对外担保，主合同有效、上市公司签订的担保合同无效的，上市公司承担的民事责任应当根据案件具体情况分析，并不意味着上市公司一定承担二分之一或三分之一的赔偿责任。若从债权人明知上市公司对外担保规则却仍然接受法定代表人越权担保的角度考虑，不排除人民法院判决上市公司不承担民事责任。
三、债权人是否必须在起诉时一并主张担保合同无效之后的赔偿责任？
在大部分案件中，债权人在起诉时仅要求担保人承担担保责任，而较少直接要求担保人承担担保合同无效之后的赔偿责任。人民法院在审理案件时一般也会就担保合同无效之后的赔偿责任一并进行处理，而不要求债权人必须在诉讼请求中明确提出。但是，也有个别案件〔例如（2020）最高法民终4号案〕法院认为，由于债权人未在一审中基于担保合同无效提出诉讼请求，而担保人也未认可债权人的主张，故法院不支持债权人要求担保人承担赔偿责任的主张，而要求债权人另行起诉解决纠纷。
笔者认为，如今上市公司对外担保的规则以及司法实践中此类案件的裁判规则越来越明确，债权人在提起诉讼时大部分情况下能对上市公司提供的担保是否有效作出相对准确的预判。若债权人预判上市公司提供的担保可能无效的，为避免法院以债权人未明确提出诉讼请求为由不支持判决上市公司承担赔偿责任，笔者认为债权人不妨提出备位诉讼请求。即，先主张上市公司承担担保责任，若法院不支持由上市公司承担担保责任的，则请求判决上市公司承担担保合同无效之后债务人不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。
四、经公证赋予强制执行效力的上市公司担保合同，是否可以规避合同效力问题？
经公证赋予强制执行效力的债权文书，可以不经诉讼而直接向人民法院申请强制执行。有部分债权人认为，为避免上市公司提供的担保被人民法院认定为无效，可以对主合同及上市公司签订的担保合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证，若债务人、担保人违约，可不经诉讼而在申请执行证书后向人民法院申请执行。
对此，《民事诉讼法》第238条第2款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正）第480条第1款第3项规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；……”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第22条第1款第1项与第2项规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；……”
因此，即使上市公司签订的担保合同办理了赋予强制执行效力债权文书公证且债权人已向人民法院申请强制执行，上市公司仍可依据相关规定以债权人为被告向人民法院提起诉讼，以上市公司提供的担保无效为由请求人民法院不予执行公证债权文书。例如，（2019）鲁01民初2040号案、（2021）粤民终982号案等案件均为涉公证债权文书的案例，人民法院最终判决确定上市公司对外担保无效，故不予执行公证书中关于上市公司承担担保责任的内容。此时，虽然根据相关司法解释的规定，上市公司在理论上仍然可能需要承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，但是债权人只能另行提起诉讼或提起反诉。
五、小结
从九民纪要至《民法典担保解释》，关于上市公司对外担保的规则确实发生了不少变化。但是对于《民法典》施行之前发生的上市公司对外担保，笔者认为人民法院在审理过程中或多或少会受到《民法典担保解释》中相关规则的影响。一方面表现在人民法院对债权人的善意认定更加谨慎，例如可能倾向于要求上市公司提供担保必须公告。另一方面表现在越来越多的案例在认定上市公司越权担保无效之后，判决上市公司承担的责任低于或远低于债务人不能清偿部分的二分之一，甚至判决上市公司不承担民事责任。若尚有《民法典》施行之前上市公司提供担保且主债务尚未履行完毕的，建议债权人结合《民法典担保解释》的相关规定作出全面分析，再选择合适的方案向上市公司主张担保责任。