浅析与股权回购主体及责任承担方式相关的争议裁判思路

一、前言
股权回购，是指在股权回购条件成就时，投资方有权要求回购义务人按照约定的回购价格、回购期限等，回购投资人所持有的被投资企业（下称“目标公司”）股权，从而实现退出目标公司的一种机制。股权回购条款的设置，旨在解决投融资双方对目标公司发展之不确定性、信息不对称性、目标公司股权流动性不足等问题。在实务中，向投资方履行回购义务的主体主要可以分为目标公司、目标公司股东以及非目标公司股东三类，承担责任的方式主要可以分为按合同约定承担的回购义务以及承担保证责任等。实践中关于股权回购主体的安排组合类型较多，本文将结合法院判例，从实务视角出发，尝试梳理司法实践中关于股权回购主体以及责任方式承担等不同交易安排的裁判思路，为投资者防范风险和解决争议提供参考。
二、目标公司作为股权回购主体的主要法律问题
1.观点一：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）发布后，司法实践中已经普遍认可目标公司可以作为回购主体，但应先履行减资义务。
《九民纪要》第五条第二款规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”
最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》也明确：“目标公司对赌失败必须先减资，必须先保护公司债权人的利益。目标公司回购股东的股权必须遵守《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’的规定。为了满足这一规定，公司必须履行先减资的程序。”基于最高人民法院提出的上述精神，司法实践中已经普遍认可目标公司可以作为回购主体，但应先履行减资义务。
实践中由目标公司承担回购义务存在客观障碍。《公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”； 《公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本……公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议……”。根据上述规定，有限责任公司减少注册资本应经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司减少注册资本应当经股东大会决议，减资程序在实务中存在种种障碍，较少存在通过减资程序实现由公司回购股权的情形。
2.观点二：目标公司无法回购股权的情况下，主流观点认为股东、第三方作为担保人无须承担担保责任
实践中，目标公司作为回购义务人的情况下，由目标公司股东或者关联方提供担保的安排较为普遍。但在公司无法履行减资程序，导致公司无法回购股权的情况下，作为担保人的股东和第三人是否仍需承担担保责任存在一定争议。
经笔者检索，多数法院认为目标公司未完成减资的情况下，主债务的支付条件尚未成就，保证人当然也就无需就其保证债务承担清偿责任。例如，最高人民法院（2020）最高法民申2957号判决中，法院认为，“A投资中心针对C公司的诉讼请求为‘在B公司不能履行回购义务时向A投资中心支付股权回购价款13275000元’，其诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现B公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故C公司的担保义务未成就，A中心要求判令C公司承担责任的再审申请理由不成立。”
三、股东和第三方作为回购主体的主要法律问题
股东和第三方回购涉及的主要法律争议往往在于具体合同条款的解释、回购价款的调整、履行期限的理解等问题上面，股东、第三方作为股权回购主体应当履行回购义务在实践中通常无太大争议，所涉及的主要争议如下：
1.观点一：目标公司与股东、第三人同时承担回购义务时，目标公司无法回购不影响股东和第三人承担回购义务。
实践中，处于谈判优势地位的投资人经常要求目标公司与创始股东/实控人共同承担回购义务。在投资人行使回购权时，即使人民法院/仲裁委员会不支持目标公司承担回购义务，但也不影响公司及第三人应承担的回购义务。例如，在最高人民法院（2020）最高法民再350号判决中，法院认为，“在如前所述的D公司不具备履行股权回购的法定或约定条件而E企业不能要求其收购股权并返还投资款的情况下，李某某、于某某作为D公司的股东，在该四方《协议书》上签字，表明其作为D公司股东，同意按照协议约定独立承担收购E企业持有的D公司股权。在有关协议约定系当事人的真实意思表示且不具有法定无效事由的情况下，E企业有权要求李某某、于某某就该四方《协议书》约定的股权回购款中的本金2250万元及相应利息承担连带清偿责任。”
2.观点二：如回购义务人并非目标公司股东，多数法院认为投资人要求其承担回购义务时，应征询目标公司其他股东是否同意投资人对外转让股权以及是否行使优先购买权。
股权回购的本质为附条件的股权转让，非目标公司（限于有限责任公司）股东作为回购义务人的情况下，投资人要求回购义务人履行回购义务可能涉及其他股东优先购买权的保护问题。在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终14118号判决中，法院认为：“《公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东在法定期限内未答复，或不同意转让但不购买股权的，视为同意。同时规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。A公司章程未排除上述公司法的规定。故根据上述公司法的规定，Z公司应就股权转让事项书面通知A公司其余股东，给予其他股东行使异议权及优先购买权的机会。本案中，经一审法院释明，Z公司坚持认为其要求潘某某回购股权不属于股权转让，无需通知其他股东，也不应适用优先购买权的规定。故Z公司就其向潘某某转让A公司股权未完成前述公司法规定的程序，也无意在本案中对前述法定程序予以补强。因此，虽然A公司自增资完成后36个月内未完成IPO上市或整体出售，已触发《补充协议》约定的转让条件，但Z公司未就股权转让履行公司法规定的法定义务，其要求潘某某履行受让股权的义务支付相应价款不符合公司法规定的条件，故一审法院不予支持。”因此，如承担回购义务的主体并非目标公司股东，为减少诉讼风险，建议先履行通知义务。
3.观点三：股东履行回购义务导致目标公司成为一人公司，不违反《公司法》的有关规定。
根据公司法的规定，一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。若股权回购义务人为一人有限公司，实践中其主张其回购股权后目标公司将变为一人有限公司，违法公司的有关规定，因此其不需承担回购义务。据此，最高人民法院在（2018）最高法民终1291号判决中提出，“上述规定系针对公司设立行为，意在避免自然人利用设立一人公司的权利，滥用公司有限责任制度。本案中，温某某、X公司如依照《股权回购协议》受让Y公司持有X公司的股权，虽可能导致X公司、Q公司实际均为温某某的一人公司，但其并非基于原始设立行为，而是依法履行合同义务的结果，且可通过将X公司或Q公司的部分股份转让给他人，或将上述两公司合并等方式加以调整，从而符合《公司法》第五十八条的规定。”
4.观点四：目标公司进入清算阶段，不影响目标公司股东及第三方履行回购义务。
广东省高级人民法院(2020)粤民申11917号判决中，法院认为，“《破产法》并未禁止股东转让破产清算企业的股权，目标公司破产不会导致股东的回购义务履行不能，股东有义务履行回购义务。”但根据已检索的案例分析，一旦目标公司注销完毕，则投资人要求股东回购的事实的基础丧失，其回购股权的请求可能无法得到支持。因此当相关主体在触发回购条款时，应当及时行使权利，请求回购义务人及时履行回购义务。
5．观点五：股东为回购义务人而目标公司为担保人的情况下，对目标公司多数情况下按照关联担保处理。
（1）如目标公司提供担保已经过股东会或者股东大会决议，司法实践中一般认定担保有效。
《公司法》第十六条，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，法院审查的关键点在于公司提供担保是否履行了决议程序，北京市高级人民法院（2020）京民申1258号判决中，法院基于投资方审查了股东会决议的情况下判决目标公司承担保证责任。此外，最高人民法院（2020）最高法民申6603号判决中，法院认为，“《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定，股东会行使公司章程规定的职权时，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。F公司章程第七条亦约定，为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，可以不召开股东会会议，由全体股东直接作出决定。本案增资补充协议签订时，F公司股东G和H均签署了该协议，故该协议关于F公司承担连带保证责任的约定属于经过全体股东一致同意的决定，符合法律规定及公司章程约定，合法有效。因此，原审认定F公司应当就G的股权回购款向I承担连带责任并无不当。”
（2）部分法院认为目标公司在股东会/股东大会未作出提供担保的股东会决议的情况下仍提供担保导致担保无效存在过错，应承担一定比例的赔偿责任。
公司法第十六条规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。对赌协议约定目标公司为股东的回购义务承担连带担保责任的，应当完成上述程序。目标公司股东会决议通过或者投资人有正当理由相信目标公司股东会决议通过的，担保条款才有效；否则，担保条款无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，担保无效的情况下，担保人仍可能承担一定比例的赔偿责任。
例如，北京市第三中级人民法院（2022）京03民终5462号判决中，法院认为“《增资扩股协议》有效，但其中的担保约定无效。J基金的管理人在订立合同时未尽到对上述关联担保是否作出股权会决议的审查义务，存在过错；K公司在明知其未作出相应关联担保的股东会决议的情况下，仍为L公司提供担保，亦存在过错。因此，J公司不应当承担连带保证责任，而是应当承担L公司所负债务不能清偿部分不超过二分之一的赔偿责任。结合本案中双方的过错程度，确定K公司承担赔偿责任的比例为三分之一”。
（3）少数法院认为目标公司承担担保责任实际为变相回购，在未履行减资程序的情况下不应支持回购请求。
值得注意的是，仍然有少数法院认为，目标公司承担担保责任之实质与履行回购义务并未区别，将目标公司的担保认定为变相回购，基于资本维持原则，在目标公司尚未履行减资程序或者无可分配利润的情形下驳回原告的诉讼请求。例如，最高人民法院（2020）最高法民终762号判决中，法院认为，“M公司诉请N公司承担回购股权并支付股权收购款的连带责任，针对这一诉讼请求，一审法院既没有审理N公司是否完成减资程序，也没有审理N公司是否存在足够利润，在并未确认N公司具备履行股份回购和金钱补偿责任条件的情况下，即以‘N公司所承担的是保证责任而非股权回购责任，N公司的责任承担无须以其完成减资为前提’为由，判决N公司承担连带保证责任，属于认定基本事实不清，适用法律不当。”
三、结论与建议
上述观点为笔者的粗略总结，但目前司法实践中，具体个案的细节千差万别，不同地区、不同法院/仲裁机构的观点并不一致。因此，为进一步保障投资方的权利，使得出现上述争议时法院/仲裁机构更倾向于支持投资方的主张，笔者提出如下实务建议，以供参考：
1、从风险最小化的角度，在回购协议或者回购条款中约定回购主体的最佳组合为：股东和或第三人为回购义务人，目标公司为担保人。当然具体的组合方式还是根据投资方和融资方的实力地位和商业利益确定，但是不建议仅仅将目标公司列为回购义务人。
2、目标公司提供担保的情形下，投资方应当注意审查其是否作出了有效的股东会决议。目标公司担保是以其责任财产作为保障的最好方式，会大大增加法院/仲裁委支持的可能性。
3、若投资方在投资前经综合考虑，要求目标公司回购具有必要性，建议在投资协议、公司章程等文件中对减资事项进行事先约定，或者与股东签订协议就减资事项作出约定，同时约定相应的违约条款。
以上实务建议仅是笔者基于对相关业务的理解，并结合法院部分判例作出的粗浅建议，如有错漏之处，望读者不吝指正。