国际商事仲裁中仲裁庭的临时保全措施研究（二）

临时保全措施决定权的立法模式
允许仲裁庭采取临时保全措施虽然具有充分理由，但是作为一种程序性问题，临时保全措施仍需立法予以明确。目前，各国立法尚未能够就临时保全措施决定权的分配形成一致意见，立法情况也各不相同。
(一)法院排他权力模式
法院排他权力模式，即仲裁机构或者仲裁庭无权发布临时保全措施，法院是发布此措施的唯一主体。该模式强调临时保全措施具有强制性，因而发布该措施的权力不能为仲裁庭所有。早期曾有很多仲裁立法规定发布临时保全措施的权力专属于法院，但随着仲裁制度的发展，仲裁庭权力也随之扩展。例如，我国仲裁法规定，仲裁当事人申请财产保全和证据保全的，由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。目前世界上只有少数国家仍然采用这种法院排他性的做法。这些国家还包括意大利、阿根廷、巴西和希腊等。因此，仲裁庭只能处理双方当事人间的争议，不能发布针对第三人的临时措施，法院排他权力模式是一种比较保守的立法模式，这样的选择在一定历史时期下有其原因，但是这已经完全不适应现代社会仲裁制度的发展，尤其不适应我国现今仲裁制度的发展。
(二)法院与仲裁庭并存权力模式
法院与仲裁庭并存权力模式，最典型的是存在于《国际商事仲裁示范法》的规定中，其中第9 条规定了法院对临时性保全措施的权力，即“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”；第17 条规定了仲裁庭对临时性保全措施的权力，即“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”德国、保加利亚、俄罗斯的仲裁立法，也采用与《国际商事仲裁示范法》第17 条的相同规定。当前国际上大多数国家的立法和几乎所有国际规则均规定了“并存权力模式”，即法院和仲裁庭均具有对临时性保全措施的权力，如英国、美国、中国香港、瑞士、德国、法国等等，所以，采用并存权力模式能顺应当前仲裁立法发展潮流。从国际商事仲裁实践来看，仲裁庭是自治的民间组织，仲裁庭组建的前提条件是当事人之间的合意，因此需要法院协助和执行具有强制效力的临时性保全措施。但是，现代国际商事仲裁发展趋向成熟，国际商事仲裁规则也趋向统一，法院和仲裁庭都享有行使临时性保全措施权力越来越符合立法趋势。因此，国家通过仲裁立法使仲裁庭享有临时性保全措施的权力也应该日趋受到重视。
“并存权力模式”是当前国际社会在“临时性保全措施制度”中采取的主要立法模式，该立法模式符合国际商事仲裁的发展方向。在当代中国仲裁立法当中，目前还是以强调法院的监督权和主导权为主，将临时性保全措施的管辖权排他性地赋予人民法院，而仲裁庭仅仅起一个“辅助者”的角色，与当前的国际商事仲裁立法脱节。因此，南沙国际仲裁中心制定的《仲裁通则》，意味着当事人可选择中国香港、英国、美国甚至更多国家与地区的仲裁规则，这意味着仲裁庭经当事人授权，即享有行使临时性保全措施的权力，可以更好地保障当事人合法权益，同时也推进了国际仲裁制度的发展，进一步提升了中国仲裁机构处理国际商事仲裁纠纷的水平。
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