证券类行政犯财产罚“行刑衔接”的检视与修正——基于新《证券法》修订罚款上限的实证分析

编者按
新修订的《证券法》大幅提高了证券违法的行政处罚力度，由于行政罚款上升而刑事罚金未调，会导致“行刑衔接”不协调。本文在“量的区分说”理论指引下，提出“两步走”或“三步走”路径，核心均为调整证券类行政犯罚金为无限额罚金刑，通过司法解释方式依托《证券法》修订对无限额罚金进行设底线不设顶线的限定，以有效解决这一问题。
证券类行政犯财产罚“行刑衔接”的检视与修正——基于新《证券法》修订罚款上限的实证分析
2019年12月28日，新《证券法》正式颁布。此次修订变动较大，条文调整超过百条，其中亮点之一为大幅提高证券违法的行政处罚力度。刑法理论中，证券犯罪均为行政犯（又称“法定犯”），而行政犯的本质系由行政不法转化为刑事不法，其恶性系源自前置法律的禁止性规定。在《证券法》这一前置法已提高证券行政违法行为的罚款数额时，刑事处罚中的罚金刑还处于较低水平，极易导致证券犯罪法定刑中的罚金与证券行政违法的罚款出现“行刑”失衡现象。况且，我国《行政处罚法》明确规定了刑罚对行政处罚的吸收制度，新《证券法》修订后导致的罚款与罚金倒挂现象，显然与《行政处罚法》的立法理念等相悖。针对证券类行政犯财产罚“行刑”失衡问题，在“量的区分说”理论指导下，笔者通过实证分析、纵向比对、横向查究等方法，试图寻找调整和设置证券犯罪罚金刑的路径，进而缓解刑法典稳定性与证券行政犯对前置法规定强依附性之间的矛盾。
一、问题凸显：前置法修订引发证券类财产罚“行刑衔接”罅隙
（一）证券违法之“罚款”与证券犯罪之“罚金”
对证券违法行为的行政处罚集中规定在《证券法》的法律责任篇，主要以罚款形式制裁。当行政违法行为严重性触及刑法规制边界时，相应不法行为则需受刑法评价。而刑罚种类中涉及“行刑衔接”难点的主要在于罚金刑。关于罚金刑模式，我国《刑法》总则并未作出规定，而是体现在刑法分则中。分则中的罚金制主要采用了三种模式：一种是无限额罚金刑，即刑法仅规定可处或并处罚金，但不规定罚金数额的限度，具体金额由法官自由裁量；一种是限额罚金刑，即刑法明确规定可处或并处罚金数额的上限和下限，法官只能在该数额区间内确定罚金金额；一种为倍比罚金刑，又称比例罚金刑或参照罚金刑，即刑法明确规定以涉罪数额为参照系，按照一定比例确定罚金数额。
1997年《刑法》对证券类行政犯的罚金模式多采取倍比罚金刑或限额罚金刑，且该倍比及限额基本与当时《证券法》规定的罚款倍比及限额相同或相近。实践中，证券违法犯罪行为的“行刑衔接”问题很多，既涉及实体，亦关联程序，国家虽已成立专门部门、制定专项制度试图破解困局，但成效尚不明显，“有案不移”“以罚代刑”现象仍较严重。本文仅限讨论立法、司法层面证券违法行为行政罚款与刑事罚金如何衔接的问题。
（二）证券类行政犯财产罚“行刑”失衡问题之凸显
证券犯罪均为行政犯，以违反前置《证券法》中禁止性规定为前提。在处罚结果方面，主要集中在行政违法之罚款与刑事不法之罚金如何协调统一的问题。新《证券法》修订后，在法律责任方面普遍加大了对各类证券违法行为的行政处罚力度，大大提升了行政违法违规成本——提高罚款倍数，由原来的一至五倍上升为一至十倍；提高固定金额罚款，有些罚款金额可达千万，还加大了对责任人的处罚力度。较之修订前的《证券法》，违法违规成本显著提升。然而，证券犯罪的罚金刑设置还是参照证券旧法予以规制，如倍比罚金顶线仍为违法所得的五倍。因此，新《证券法》修订后，行政罚款上升而刑事罚金未调极易导致“行刑”追责不平衡，调整证券类行政犯罚金设置势在必行。
值得注意的是，证券类行政犯财产罚“行刑”失衡问题目前还仅出现在立法层面。实践中，新《证券法》虽于2020年3月1日起施行，但目前尚未出现证券违法行为发生在新法后并已被行政处罚的案例。截至2020年8月30日，已被行政处罚的证券违法行为均发生于新法施行前。如2020年5月中旬，证监会公布了对康美药业财务造假的行政处罚结果，但因康美药业财务欺诈行为发生在新法之前，为了维护资本市场的法制公信力，便按新法不溯及既往的原则来处理。但随着新《证券法》施行，实践中会出现依据新法予以处罚的案例，罚款倍数势必会大幅提升，若构成犯罪，则司法实践中极易出现证券犯罪刑事罚金与行政罚款不协调问题。为防患于未然，及时在立法层面调整证券类行政犯的罚金刑具有紧迫性和必要性。
（三）分析重点罪名具象化证券类行政犯财产罚“行刑”失衡
证券行政违法行为并不必然全部上升为刑事犯罪，因危害程度差异，仅有部分行政违法行为能够与刑事犯罪相对应。我国刑法中的证券犯罪实际包括至少十二个罪名，但只有内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，以及操纵证券市场罪五种证券犯罪，在证券市场中时有发生且危害极大，是证券犯罪立法的重点。本文也主要以上述五个罪名为分析重点，探讨行政罚款与刑事罚金之间的衔接问题。

表1显示，采取无限额罚金刑的操纵证券市场罪，新《证券法》修订对其无影响；采取倍比罚金刑的内幕交易、泄露内幕信息罪，新证券法修订后直接导致罚金惩戒上限标准（违法所得五倍）严重低于行政罚款顶线（违法所得十倍）；采取限额罚金刑的编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪也遇到同样尴尬。利用未公开信息交易罪虽在原《证券法》中无明确的行政处罚规定，但基于其量刑参照内幕交易、泄露内幕信息罪，故其罚金刑设置也存在与行政罚款无法衔接的问题。
关于证券类行政犯罚金是否必须高于行政罚款，不少学者认为，证券类行政犯的罚金并不必非要高于行政罚款，相比财产罚，证券从业人员更惧怕身份罚，刑罚中存在拘役、有期徒刑等自由刑，即便罚金低于罚款，总的刑罚惩戒力度肯定高于行政处罚。对此，笔者持保留意见，上述五个罪名均设有单处罚金模式，因无自由刑的规制，在单处罚金时，依据现有立法，“行刑”失衡将非常明显，很可能出现刑事处罚轻于行政处罚的倒挂现象。因此，即便存在自由刑等限制人身自由的主刑，立法层面的证券类行政犯财产罚“行刑衔接”问题仍亟待解决。
二、追本溯源：证券类行政犯财产罚“行刑”失衡之原因分析
（一）司法层面
1.证券类行政犯的自身特点
证券类行政犯自身特点决定了其与行政不法行为之间具有强关联性。相比其他类行政犯，证券类行政犯的前置法集中体现在《证券法》。因规定的集中性，相对“行刑衔接”对比更为明显，在前置法律的行政处罚罚款金额大幅调高后，对罚金调整的必要性更加强烈和直观。总体上，证券类行政犯更加依赖前置《证券法》，不仅因其犯罪构成要件需结合《证券法》认定，还因证券行政违法责任集中规定于同部法律同一章节，与其他类行政犯的前置法较为分散相比，更易与证券犯罪行为的刑事处罚规定进行直接比对。在强依附性的同时，证券犯罪又呈现与之矛盾的低入罪率特征，司法实践层面，证券违法行为的行政处罚和刑事制裁案件数量对比悬殊。
2.罚金的宣告刑低于行政罚款的表象矛盾
法定刑系指刑事法律规定的刑罚，而宣告刑是指刑事判决书中综合犯罪性质和犯罪情节后判决的刑罚。宣告刑中的罚金基于不同被告人从轻或减轻的量刑情节，会对法定刑罚金予以调整，易造成判决罚金的宣告刑低于行政罚款，即“行刑”失衡的表象矛盾。证券行政违法行为并不必然全部上升为刑事犯罪，存在达不到刑事立案追诉标准的违法事实，导致行政违法范围大于刑事违法范围，行政违法的违法所得金额高于刑事犯罪认定的违法所得金额，进而导致宣告刑中的罚金金额低于行政罚款数额，但这仅是表象矛盾，具备合理性。
（二）立法层面
第一，证券犯罪立法模式使刑罚规定过于固化。我国采取的是将证券犯罪纳入刑法典的立法模式，目前世界各国和地区采用这种立法模式的几乎没有。大多数国家基于金融市场变幻频繁，为保证刑法典的稳定性，很少将证券犯罪纳入刑法典，而是采取了证券交易法等附属刑法的立法模式，即在证券交易法的行政处罚规定后，紧接着规定刑事犯罪及处罚后果，行政处罚修订时刑事处罚随之修订。而我国采取刑法典模式，在前置法律对行政处罚结果做出大幅调整后，基于刑法典的稳定性，很难及时调整，该固化模式极易引发证券违法行为行政处罚与刑事处罚“行刑衔接”问题。
第二，刑事罚金刑立法依据及规定过于简化。刑罚的内容本来就不会有什么固定的内涵，完全取决于刑法的规定。不同罪名适用何种类型的罚金模式，较难查找到理论或实践依据。证券犯罪直到1997年《刑法》才予以规范，笔者并未在相关立法资料中查到证券犯罪采用不同罚金模式的立法原意及依据。以内幕交易、泄露内幕信息违法行为为例，1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》对该行为采取的是限额罚款模式，1997年《刑法》对该类犯罪采取违法所得一倍到五倍的倍比罚金刑，1998年《证券法》中对该违法行为的行政罚款金额采取与相对应的罚金刑相同的倍比模式。因此，证券行政不法的罚款额与刑事不法的罚金额在立法初始便出现“行刑”失衡现象，即便后续一致性，亦系行政罚款向刑事罚金靠拢的结果。
第三，立法者立法视野和关注点易限定化。不同立法者具有不同的立法专长，在立法和修法过程中难免会陷入本部门法视域内，证券法与刑法由不同立法专家起草，立法视角必然不同。在证券法先行修订，而刑法未协同改动时，证券法立法专家很难兼顾到后续的刑事法衔接。
三、得窥门径：证券类行政犯财产罚“行刑衔接”之路径探析
（一）理论探寻：从“量的区分说”理论中寻找路径
证券违法犯罪行为的“行刑衔接”困境肇始于行政犯（法定犯）兼具行政违法与刑事违法双重违法性之复杂结构。破解这一困境必须厘清两种违法性的关系。“量的区分说”理论认为行政违法和刑事犯罪在本质上并无区别，只不过在不法上存在程度的差别。在证券领域，“量的区分说”理论更具合理性和可操作性。如，操纵证券、期货市场犯罪行为与行政违法行为的区别就在于“情节严重”与否，这里的“情节严重”主要是指量的区别，最直观的反映是成交量的大小以及违法所得的多少。本文基于“量的区分说”理论的原有内涵，当行政不法“量”逐步上升，达到“情节严重”或“情节特别严重”的程度时，那么根据罪责刑相适应原则，受刑法评价的行为也应具有较行政处罚升高的客观可谴责性。贝卡里亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这需要刑罚与犯罪相对称。”因证券犯罪系典型的贪利型犯罪，对其并科罚金刑是遏止非法获利犯罪动机的重要手段之一。在行政不法向刑事不法转化过程中，行为危害性提升，相应的惩戒措施力度比如财产罚金额也应随之上升。因此，在证券类违法行为制裁措施“行刑衔接”问题上也可适用“量的区分说”理论。此外，国际刑法层面也变相认可了罚金金额应高于或等于罚款金额，如1989年10月1日至7日，在维也纳举行的第十四届国际刑法学大会第一组会议讨论行政法与刑法的区别，曾确定“罚款的最高额，在同一个国家中，不应该逾越罚金的可能最高额。”
（二）实证分析：从证券类行政犯判决宣告刑中寻找路径
截至目前，还未出现新《证券法》施行后的证券不法行为被刑事处罚的情形，笔者只能从现有司法实践中寻找路径。笔者原意各选取采用无限额罚金刑、倍比罚金刑以及限额罚金刑的三个罪名进行实证分析。但搜集现有生效刑事判决、未设定生效时间，搜索结果显示采取限额罚金刑的编造并传播证券交易虚假信息罪的刑事判决书仅1篇，同样采用限额罚金刑的诱骗投资者买卖证券罪刑事判决书为0篇，故无法通过实证分析的方法对采用限额罚金刑的证券类行政犯进行研究。
通过无讼案例搜索网站，分别限定案由为操纵证券市场罪和内幕交易、泄露内幕信息罪，文书类型为刑事判决书，因证券违法行为“有案不移”“以罚代刑”现象严重，不限定文书生效时间，在全国范围内搜集到生效刑事判决书共计54篇，其中操纵证券市场罪10篇，内幕交易、泄露内幕信息罪44篇，分别比对两个罪名所涉判决书中的罚金宣判刑金额与刑事认定的违法所得额之间的比值关系（罚金金额除以违法所得额得出比值）。在得到的有效分析样本中，内幕交易、泄露内幕信息罪共计45个比值，而操纵证券市场罪仅7个有效比值。

经分析得出结论：1.内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事判决书中，80%的罚金刑采用了违法所得1-2倍的倍比，其中64%采用了1-1.5倍的倍比，16%采用了1.5-2倍的倍比。全部判决书中，没有突破违法所得4倍的倍比，但仍然有9%的被告人被判处低于违法所得1倍的罚金；2.操纵证券市场罪仅7个有效比值，无法做样本分析，但可以直观看到，3个倍比值为1-1.5倍，1个倍比值达到6倍，3个倍比值小于0.2倍。
综上分析，常见罪名的证券犯罪的罚金宣告刑金额都较保守，大多数采纳了违法所得一倍至两倍的标准，而罚金顶线的设置貌似对此类犯罪没有显示出作用。
（三）纵向比对：从历次涉行政犯刑法修正案中寻找路径
1997年《刑法》立法之初便将不同行政犯的罚金模式予以固定，大多采用倍比罚金刑或限额罚金刑，且基本与前置行政处罚采用相同或相近的倍比或限额。之后，历次刑法修正案又对部分行政犯的罚金模式进行调整。

从表2中可以看出，2006年《刑法修正案（六）》、2009年《刑法修正案（七）》、2011年《刑法修正案（八）》、2015年《刑法修正案（九）》、2020年《刑法修正案（十一）》均对部分行政犯的罚金刑进行调整，并均系由倍比罚金刑或限额罚金刑调整为无限额罚金刑。此外，对于增值税专用发票的系列罪名，自1997年《刑法》便采用限额罚金刑模式，但《刑法修正案（八）》增加虚开除增值税等发票之外的其他发票的犯罪行为，对该类行政犯直接规定为无限额罚金刑。《刑法修正案（十一）》在将《刑法》第一百四十二条之生产、销售劣药罪的倍比罚金刑修改为无限额罚金刑，同时又新增《刑法》第一百四十二条之一，亦直接规定为无限额罚金刑。综上可见，从历次刑法修正案及草案看，我国刑法典存在将行政犯的倍比或限额罚金刑向无限额罚金刑转变的趋势。作为重要的行政犯类型之一，该趋势同样适用于证券类行政犯。
同时，笔者注意到，历次刑法修正案并没有专门对某个罪名仅仅修订罚金的情形，均系调整某项实体犯罪构成要件、主刑等同时调整罚金刑。如修订操纵证券市场罪时，不仅将操纵证券交易价格罪改为操纵证券市场罪，还将法定最高刑从原来的五年有期徒刑提高到十年，与此同时，将罚金模式改为无限额罚金刑。基于此，证券类行政犯的罚金刑修订并非能短期内完成。
（四）横向查究：从涉及罚金刑的现行司法解释中寻找路径
笔者搜集了所有现行刑法司法解释，查找对罚金的相关规定，进一步整理出司法解释对部分无限额罚金刑的限缩规定，用于弥补无限额罚金刑自身不确定性的缺陷。具体表现为：
1.出台司法解释对无限额罚金刑设定数额区间。（1）2007年及2020年两高分别对侵犯知识产权刑事案件发布司法解释（二）和（三），解释（二）第四条及解释（三）第十条，均对知识产权犯罪的无限额罚金刑进行限定，分情形将罚金限定为违法所得数额一倍以上五倍以下、非法经营数额的50%以上一倍以下以及其他确定金额区间；（2）2013年两高针对盗窃案件出台司法解释，第十四条将盗窃罪的无限额罚金刑限缩为一千元以上盗窃数额二倍以下，并对没有盗窃数额或无法计算的，限定为一千元以上十万元以下；（3）2013年两高针对敲诈勒索案件出台司法解释，第八条将敲诈勒索罪的无限额罚金刑限缩为二千元以上敲诈勒索数额二倍以下，若未获得财物，则限定在二千元以上十万元以下；（4）2016年两高关于贪污贿赂案件出台司法解释，第十九条将贪污罪和受贿罪的无限额罚金刑限缩为以限额和倍比杂糅的模式，即第一档法定刑罚金为十万元以上五十万元以下，第二档法定刑罚金为二十万元以上犯罪数额二倍以下，第三档法定刑罚金为五十万元以上犯罪数额二倍以下。
2.出台司法解释对无限额罚金刑设定数额底线。（1）2000年最高院发布适用财产刑若干规定，针对整个刑法分则中适用无限额罚金刑的罚金数额进行底线限定，即人民币一千元，若为未成年人，则底线为五百元；（2）正如前文所述，2011年《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪修订为无限额罚金刑模式，两年后即2013年，两高便发布危害食品安全司法解释，对无限额罚金刑限定罚金底线，即生产、销售金额二倍以上。
四、破局而立：证券类行政犯财产罚“行刑衔接”之修正建议
（一）路径探寻后的实体修正建议
针对新《证券法》修订后证券类行政犯财产罚“行刑”失衡问题，通过路径探寻，得出对应结论。
一要对证券类行政犯适用无限额罚金刑。前文对历次刑法修正案进行了纵向分析，发现我国刑法存在将行政犯的倍比或限额罚金刑向无限额罚金刑转变的趋势。再结合其他国家基于金融市场频繁多变未将证券犯罪纳入刑法典规范的域外经验，为避免刑法典多次修订，维护其稳定性，笔者建议证券类行政犯均适用无限额罚金刑模式。
二要出台司法解释对证券类行政犯无限额罚金刑设定倍比底线。无限额罚金刑具有不确定性的弊端，不利于适法统一，实践中已注意到该问题，便通过司法解释方式对部分无限额罚金刑设定了数额区间或数额底线。借鉴该模式，笔者建议在刑法将证券类行政犯适用无限额罚金刑后，再辅以司法解释限定该无限额罚金的范围，既有利于统一罚金适用标准，又可根据《证券法》的修订及时调整罚金金额，从而确保证券类行政犯财产罚“行刑衔接”。
三要将无限额罚金刑底线限定为行政罚款底线倍比的两倍且不设罚金顶线。基于上文实证分析，现有生效判决中，80%判处的罚金刑处于违法所得一倍到两倍之间，最高倍数仅为四倍，总体的罚金刑判处较为保守，故没有必要继续限定倍比顶线，且新《证券法》修订的行政罚款大多是提高上限数值，衔接失衡矛盾点也集中在上限。根据“量的区分说”理论，在法定刑层面以及行政违法事实与刑事不法事实范围一致的宣告刑层面，刑事罚金应大于等于行政罚款。故笔者建议通过司法解释对证券类行政犯仅限定底线倍比，取消顶线倍比，并建议该底线倍比系相对应的新《证券法》中罚款底线的两倍。
（二）采用“两步走”或“三步走”之路径
正如前文所述，目前还未出现刑法修正案仅仅修订某罪名罚金刑的情形。证券类行政犯罚金刑调整并非一蹴而就，而是缓慢推进的过程，故相关刑法修正案和司法解释先后出台顺序无法确定。基于此，笔者分别设定路径讨论，包括“两步走”或“三步走”两种路径，但核心相同，均为前述实体修正建议。
1.“两步走”路径
第一步：出台司法解释限定证券类行政犯罚金刑倍比底线。我国的刑法司法解释经常会对刑法条文作各种内容的扩大解释，甚至起着弥补刑事立法不足的作用。针对新《证券法》的修订内容，应尽快对证券类行政犯出台相应司法解释，不仅对实体犯罪构成要件等进行调整，更要限定证券类行政犯罚金刑倍比底线，解决“行刑衔接”问题。需要强调的是，该司法解释在第二步刑法修正案后仍继续有效，视为对无限额罚金刑进行限定适用的规定。
第二步：出台刑法修正案使证券类行政犯均采用无限额罚金刑模式。待时机成熟，出台刑法修正案将证券类常见犯罪中采取倍比罚金模式的内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪修订为无限额罚金刑模式。
2.“三步走”路径
第一步：过渡期出台司法解释明确证券类行政犯罚金的宣告刑适用标准。不明确各证券类行政犯罚金刑的具体范围，仅采取注意规定的方式，提醒裁判者确定罚金宣告刑时应注意的限制，笼统解决过渡期内财产罚“行刑”失衡问题。主要内容建议为：“1.行政违法认定事实与刑事犯罪认定事实相同，且已有生效行政处罚决定时，证券犯罪刑事罚金数额不得低于行政罚款数额。2.对自然人单处罚金或对单位判处罚金时，证券犯罪刑事罚金数额不得低于行政罚款数额。3.犯内幕交易、泄露内幕信息罪，一般应当依法判处违法所得二倍以上的罚金。4.犯操纵证券市场罪，一般应当依法判处违法所得二倍以上的罚金。”
第二步：同“两步走”路径中的第二步。
第三步：配套出台司法解释限定无限额罚金刑倍比底线。第三步内容与“两步走”路径中第一步规定的罚金调整内容一致，仅是发布时间在刑法修正案出台之后。考虑到刑法典的稳定性，以及行为人基于刑法文意对行为后果预判而体现的受惩阻止力，两高可采取类似危害食品安全刑事案件司法解释的模式，在刑法修正案将证券类行政犯罚金确定为无限额罚金刑后，再针对证券类行政犯出台司法解释，限定无限额罚金刑的倍比底线。

两种路径各有优劣，“两步走”路径激进，但避免了针对同类犯罪多次出台司法解释的尴尬。“三步走”路径虽步骤复杂，但符合立法规律，具有缓和适用的优势。
结 语
针对新《证券法》修订后，证券违法犯罪财产罚“行刑”失衡问题，本文在“量的区分说”理论指引下，在实证研究、立法比对、司解梳理等基础上，提出“两步走”或“三步走”路径，核心均为调整证券类行政犯罚金为无限额罚金刑，通过司法解释方式依托《证券法》修订对无限额罚金进行设底线不设顶线的限定，进而达到较好的证券违法犯罪财产罚“行刑衔接”之效果。