略论“非典型”土地使用权出让

论文摘要：国有土地使用权出让受行政法和民商法双重调整，土地使用权出让合同通常应当具有程式化、范本化、标准化的特征，为典型合同。非常规性、例外性的国有土地使用权出让为“非典型”土地使用权出让。“非典型”出让主要包括“赊销”、“捆绑销售”、“限权销售”三种类型。“非典型”出让限制受让方转让权，掏空了土地使用权的核心权能，不符合依法行政和物权法定原则的要求，不利于土地交易的效率与安全，宜由国务院明令禁止 。
关键词：土地使用权 出让合同 非典型 物权法定 依法行
一、问题的提出
按我国宪法规定的社会主义基本经济制度，国家或者集体是土地的所有权人。民事主体以“有偿”使用国有土地为原则，无偿 “划拨”使用为例外。政府主要通过土地使用权出让为一般民事主体提供建设用地。民事主体与代表政府的土地管理部门签订国有建设用地使用权出让合同，取得占有、使用、收益土地的权利。国有土地使用权出让是一级土地市场交易。民事主体从政府受让土地使用权后，依法进行转让、出租、抵押等活动，是二级土地市场交易。
土地是支撑国家社会经济发展重要自然资源和物质基础，也是政府实现经济调控和社会管理重要工具。在“依法行政”的时代背景下，土地开发利用不仅要遵循《土地管理法》等法律法规的规定，还要符合城乡规划、环境保护等相关要求。
国有土地使用权是国家土地管理等行政法律法规和民事法律高度密集和交叉发挥作用的领域。土地管理部门与民事主体签订国有土地权出让合同的行为，一方面是土地管理机关依照行政法行使土地管理职责的行政法律行为;另一方面，又是以土地所有权人国家的代表即政府的职能部门身份，与受让人共同在国家所有的土地之上设立用益物权的民事法律行为。公法与私法交错，土地出让行为呈现出高度复杂性特点。
基于“物权法定”原则，物权的种类和内容由法律规定。《民法典》(及原《物权法》)对建设用地使用权作出了具体规定。另一方面，《土地管理法》等法律法规从行政管理的角度对土地出让等作了全面规定。出让合同内容受到公法和私法的双重调整。在通常情况下，交易双方除了对法定可以由双方协商的要素(如价格、面积等)依个案具体确定以外，双方签订合同必须符合法律的规定，土地出让具有程式化、范本化、标准化的特征，一般应当表现为标准化典型合同。土地交易达成后，不动产登记机关根据交易结果办理土地使用权登记，相关的登记事项亦是标准化的、法定的。
然而，“有原则就有例外”，现实社会经济生活中也出现了不同于一般土地出让情形的现象，突出表现有一些在土地出让合同的内容有明显不同，或者另有重要补充特别约定，交易后土地使用权登记也不同于平常，而是表现出一些“非典型”特征。为了便于表述，笔者将这些非常规性、例外性的国有土地使用权出让现象称之为“非典型”土地使用权出让。“非典型”土地使用权出让究竟有何不同寻常之处，正是本文要探讨的话题。
二、“非典型”土地使用权出让现象的主要类型
根据笔者收集的较为有限的信息，“非典型”土地使用权出让大体上可以归为下三种情形：
一是“赊销”。即土地管理部门与受让方签订了土地使用权出让合同，受让方并不立即付清土地出让金等土地有偿使用费和其他费用，政府按地方性政策给予受让方 “优惠”待遇，受让方取得土地使用权后先行开发利用，出让合同对其使用权的内容予以某种限制，并在办理土地使用权证书时予以记载。
二是“捆绑销售”。即土地管理部门与受让方签订了土地使用权出让合同，受让方必须先按约定付清土地出让金等土地有偿使用费和其他费用才能使用，但是双方约定受让方获得土地使用权后，受让方必须完成特定目标任务(例如在一定期间内为当地缴纳税收达到一定数额)后，方能对外转让土地使用权。在此之前，受让方在一定的期限内达到特定的条件以前，不得对外转让，其权利受到限制。在办理土地使用权证书时对相关限制予以注明。
三是“限权销售”。与前述“赊销”和“捆绑销售”不同，土地管理部门与受让方签订了土地使用权出让合同，受让方按约定付清土地出让金等土地有偿使用费和其他费用，但是双方约定受让方获得土地使用权后，禁止受让方对外转让。“限权销售”系无理由限制转让，在土地使用权证书中注明“禁止转让”字样。
三、经济分析：“非典型”土地使用权出让现象的经济动因和影响。
地方政府不只是土地资源的提供者，也肩负着发展地方经济、管理社会事务的职责。受制于税收立法权等的限制，以及政府不得干预企业经营的原因，地方政府在财税、金融等对投资人决策具有实质影响的领域愈来愈没有自主性和权威性，已经难以发挥调节作用。在“土地财政”大背景之下，地方政府不仅是直接的土地经济利益主体，地方政府也将土地出让作为招商引资最为得心应手的工具。
受让人欠付土地出让金、补偿费“赊销”方式出让，受让人获得土地后先行开发利用，地方在税收和解决就业等方面受益。但在受让人转让前应补交土地出让金、补偿费等款项，未缴清前不得对外转让，从出让、受让双方而言，权利义务平衡，在经济上具有一定合理性。“赊销”是经济欠发达、招商引资吸引力较弱时较为合理的安排。
在“捆绑销售”方式下，受让方正常交纳土地出让金、补偿费等款项，地方政府要求受让方额外承诺税收等贡献指标，否则不得对外转让。政府意在防范投资人从事土地炒作和投机土地经营，确定受让方税收贡献指标等不仅使地方财政受益，并且也是检验企业实际经营业绩的重要经济指标，此举有利于将生产经营能力欠佳、不具有产业优势的项目拒之门外，从而将土地提供给真正优质的投资项目。“捆绑销售”可谓一箭双雕，在交易土地市场价值较高、地方政府无招商引资压力情况下采用。
“限权销售”是出让方直接限定受让方再次转让的权利，出让方意在掌握土地下一阶段去向，选择投资人，也便于地方政府未来择机调整土地用途。
上述“非典型”出让方式下，按出让合同和权利登记证书注明各种保留和提示事项，受让方获得土地使用权后均不得随意转让，主要特征是双方特别是出让方表达特殊诉求同时限制了受让方权利。由于转让是土地使用权人一项重要的权利，受让方实际受让的仅为占有和使用土地的权利，而无对外转让的权利，实质为内容不完整的“土地使用权”。
出让方与受让方签订土地使用权出让合同，双方达成了合意，基于经济人的假设，合同当事人是各自利益的最佳判断者，应当认为“非典型”土地使用权出让合同亦是符合双方各自的真实意思和利益的。然而，由于受让方获得土地后，受让方进行开发利用，进一步对土地进行投资和开发建设，并且在企业生产经营过程中，势必大量与其他市场主体发生经济往来。受让人“购置”土地的事实，必然影响其他市场主体对受让人的评价，影响他人的经济决策，促进他人与受让方商业交易。一旦发生债务纠纷，当受让人的其他资产不足以清偿债务时，受让方的其他债权人能否以受让人的土地清偿债务，即会成为现实问题。可见，“非典型”土地出让，不仅是出让方与受让方双方之间的事务，在一定情况下会波及其他市场主体，其影响具有广泛性和长期性，有时甚至演变成为社会矛盾的集中引爆点。因此，有必要从法律上更多的关注“非典型”土地出让现象。
四、“非典型”土地使用权出让现象法律评析
(一) 法律形式特征
一方面，“非典型”土地使用权出让双方签订出让合同后，双方按出让合同约定履行，不动产登记机构为受让方办理土地使用权证书。以办理土地使用权证书为标志，土地出让交易程序已经完成。
另一方面，受让方取得土地使用权证书，证书中除了通常不动产登记内容外，“非典型”土地使用权出让获得的土地证书附带记载“不得转让”、“享受政策优惠”、“一定期限内税收达标前不得转让”等备注内容，在外观上受让方的权利受到限制。由于潜在土地交易方在交易前会到不动产登记机构查询拟交易土地登记情况，交易方知悉土地权属证书备注的受限情况以后，往往知难而退放弃交易。此时，原“非典型”土地使用权出让时订立的限制交易的目标得以实现。
但也有在受让人破产、法院强制执行，或者当事人无更多选择情况下，债权人被动地接受土地交易。否则，债权人再无其他清偿机会。此时，受让人通过“非典型”土地使用权交易获得的土地使用权是否在法律上“可转让”即浮出水面而成为关键问题。
(二)从行政法视角观察
国有土地使用权出让于土地管理部门言，系行政法律行为。《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法律规范提供了法律指引。根据“依法行政”的要求土地管理部门当严格按照法律规定的程序、内容和范围行使职权，公权力“法无授权即不可为”，出让方当无法外依意思自由创设的权力。
于“赊销”而言，《土地管理法》第55条规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。” 缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用是受让方使用土地的前提条件。“赊销”出让合同准予受让方在未缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用前即使用土地违反了法律规定。
于“捆绑销售”和“限权销售”而言，均系通过出让合同约定对受让方予以法外限制，法律依据缺失。
从行政管理的视角观察，受让方虽名义上为受让合同签约主体，同时作为行政相对人，其对合同条款内容并无实质上的主导权。加之土地出让方系土地资源的垄断者，受让方无选择权。相反，出让方可以选择受让方。受让方只有被动地接受与不接受交易条件的自由，而对合同内容并无实质性的形成自由。
因此，从内容和形式上看，尽管土地出让是地方政府和土地管理部门的职权行为，“非典型”出让行为并不符合行政法的原则和要求。
(三)从民事物权法律视角的考察
“物权法定”原则是我国民法典的重要法律原则。尽管该原则因过于刚性而备受争议，物权自由创设原则时而被一些学者推崇。另外一些学者也建议在我国实行“物权法定”原则的大前提下，应当建立“物权法定”缓和原则，以使物权制度能更好地适应社会经济发展变化，避免 “物权法定”过于僵硬。自2007年《物权法》立法以来，至新近编撰的《民法典》，对“物权法定”始终一以贯之而没有任何松动。
《民法典》第353条规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”本条表明，受让人获得土地使用权后，除自行开发利用外，有权以转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式行使权利，仅有法律规定时才可以对前述行使土地使用权的方式予以限制。“非典型”出让合同中对受让方转让予以限制，并无法律规定。
“在物权的所有权能中，处分权处于核心地位，是确保财货可流通性的关键”。限制转让，实际上“互换、出资、赠与”为广义上的“转让”; “转让”亦是将来抵押权人实现担保物权时必经的途径，不得转让等同于不得设置“抵押”。可见在“非典型”土地出让之下，受让人的土地使用权严重名不符实，限制转让掏空了土地使用权的核心权能，以致物权属性大为减损。
出让双方能否以“非典型”土地出让合同约定的方式限制受让方行使“转让、互换、出资、赠与或者抵押”呢?应当是不可以。土地使用权是物权，物权是“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。支配性和排他性不因有约定而受影响。且《民法典》第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”;第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”;第207条规定“物权受法律平等保护”。相关法条表明土地使用权作为一种法定物权类型，应受法律的平等保护，其内容不因出让方与受让方另有特定约定而有所不同。
退一步讲，即使“非典型”土地出让合同约定有效，依据合同相对性的原理，也仅在合同双方之间产生合同效力，不应对其他民事主体产生效力。而物权系绝对性权利，其他民事主体只需要依法律规定评价，没有法律义务按照出让方与受让方之间的“非典型”土地出让合同约定去评价受让方物权的内容和效力。
(四)土地使用权登记证书“备注”的性质
《民法典》第201条第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”不动产登记内容系法定内容。“非典型”土地出让后，登记机构备注记载内容不属于法定登记内容。不动产登记机构超范围登记应当不具有物权效力。
不动产登记具有公示效力。“备注”不属于法定的公示范围。另一方面，由于“非典型”土地出让合同约定的多样性和复杂性，备注也难以将约定的内容以详实、人们可理解的方式予以记载。例如，不动产登记中记载“享受政策优惠”，其他民事主体难以理解此项备注的真实含义。备注仅能模糊地提示本宗土地有特别情况，不具有透明性，影响土地交易的效率和安全。
五、对策：代结语
基于“物权法定”原则和依法行政的原则，“非典型”土地出让面临较多法律问题，涉及面广，容易引发争议，产生矛盾，不利于土地交易的效率和安全。对于历史原因而形成的既有“非典型”土地出让行为引起的争议，可通过诉讼的方式予以解决。法院通过行政法和民事法的双重检视，逐步解决历史遗留问题。
整体上看，地方政府作为一级土地权市场的唯一的供给者，严格坚持依法出让有利于维护土地市场秩序，也是二级土地市场健康有序的前提条件，不宜游走在法律边缘，更不应法外任意创设。“非典型”土地出让从短期看似有利，从长期看，实则弊大于利。土地由于我国地域辽阔，各地经济发展极不平衡，宜由国务院以行政命令的方式明令禁止“非典型”土地出让行为，或可以更快、更直接地防止这一现象的蔓延，以维护法制的统一，维护良好的营商环境。
当然，“非典型”土地出让现象具有错综复杂的社会经济动因，涉及行政法与民事法的交叉作用，笔者无力完整系统论述，更遑论提出切实可行的解决方案，本文如能达到提出问题并抛砖引玉即为万幸。
参考文献：
1、常鹏翱：“体系化视角中的物权法定”，载《法学研究》2006年第5期。
2、 杨立新：“民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则”，载《清华法学》2017年第2期。
3、黄泷一：“‘物权法定原则’的理论反思与制度完善”，载《交大法学》2020年第1期，第115页。