《企业境外投资管理办法》解读

2017年12月26日，国家发展改革委发布了《企业境外投资管理办法》（以下简称“11号令”），11号令将于2018年3月1日正式实施，并取代于2014年5月8日实施的《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下简称“9号令”），本文即对11号令全新动态作一解读。
一、取消“小路条”制度带来利好
9号令第十条规定：“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。” 此即备受市场关注的“小路条”制度。
“小路条”制度设计的初衷是防范中国企业之间的恶性竞争，但在实操过程中，特别是在境外竞标项目中，“小路条”制度影响了中国企业的交易确定性和时间表，从而使得中国企业在境外竞标项目中与其他境外竞标方相比处于不利地位且需支付额外的时间成本。境外投资实践中，境外卖方最为关心的是境内企业是否能取得以及何时能取得国家发展改革委的确认函。
11号令取消了“小路条”制度，3亿美元及以上的境外收购或竞标项目无需再履行项目信息报告。
二、扩大适用范围，全面覆盖各类境外投资
根据11号令的规定，境外投资活动包括通过协议、信托等方式控制境外企业或资产的情形。另外，将通过信托方式控制境外企业或资产的情形纳入监管范围，对境内高净值家族通过设立离岸家族信托等方式进行家族财富保护与传承工作会产生较大影响。
三、核准备案从生效条件变更为实施条件，接轨国际惯例
根据9号令规定：投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。根据11号令规定，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书；项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。
跨境并购一般将政府审批作为交割条件，而不是境外投资文件的生效条件。实务中，境内企业进行的部分跨境并购也将境内企业取得国家发展改革委核准或备案作为交割条件而非生效条件。因此，11号令的发布实施，减少了境内企业境外投资取得政府核准的不确定性，将促进境内企业按国际惯例实施境外投资。
四、精简转报环节，加快核准和备案的进度
根据9号令的规定，由国家发展改革委核准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准的境外投资项目，地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委；属于国家发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门，由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委。
而根据11号令的规定，实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件，其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。
五、细化敏感国家、地区，敏感行业相关规定
根据9号令的规定，敏感国家和地区包括未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区；敏感行业包括基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。根据商务部3号令的规定，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。
根据11号令的规定，敏感国家和地区包括：与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他敏感国家和地区。称敏感行业包括：武器装备的研制生产维修；跨境水资源开发利用；新闻传媒；根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。
11号令规定的限制境外投资的内容包括如下：
（1）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。
（2）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。
（3）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
（4）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。
（5）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。
11号令规定的禁止境外投资的内容包括如下：
（1）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。
（2）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。
（3）赌博业、色情业等境外投资。
（4）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。
（5）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
六、事中事后监管均加强
针对境外投资监管的薄弱环节，11号令规定建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时，11号令引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度，改进对境外投资的全程监管，从而更好对境内企业境外投资进行监管和提供服务。
总体来说，国家发展改革委11号令对于需要取得核准或备案的境外投资项目更加明确，同时也进一步简化了境外投资核准或备案流程，减少了境内企业大额境外收购或竞标项目的不确定性，对于境内企业进行境外投融资和跨境并购是一个重大利好。
七、规定联合惩戒制度
11号令第四十九条规定了信用记录和联合惩戒制度，国家发改委“建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、‘信用中国’网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒”。 信用记录、网络公示及联合惩戒的结合，将加强对违反境外投资违法违规行为的威慑和惩处。