《民法典》背景下的公司对外担保责任初探

《中华人民共和国民法典》（以下称“《民法典》”）已于2021年1月1日生效实施、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保司法解释》”）与《民法典》同步实施。
《担保司法解释》吸纳了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）部分要旨，明晰了越权担保下公司对外担保的效力规则，但又有不同之处。越权担保情况下公司对外担保的效力历来是实务和理论争议之因公司法与原合同法、担保法及司法解释之间的冲突，导致实践中对其认定不一，《九民纪要》给该问题有了初步的解决路径，而《民法典》及《担保司法解释》的颁布，对该问题有了更清晰的认定。
那么九民纪要、民法典、担保司法解释的新规定，对公司对外担保效力的判断分别有何不同呢？
一、《九民纪要》发布前，越权担保情况下公司对外担保合同的效力认定观点
1、越权担保并不导致担保合同无效，因为债权人无审查义务。
案例：（2016）最高法民申字1006号
2、越权担保导致担保合同无效，因为债权人应对公司内部决议进行审查。
案例：（2018）最高法民申2114号
3、越权担保合同经过公司追认即为有效。
案例：（2017）最高法民申370号
4、越权担保合同无效，《公司法》第16条是效力性强制性规定。
二、《九民纪要》出台对公司对外担保合同效力的认定路径
根据订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：
债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
善意的判断：要求债权人对公司决议内容的进行形式审查，尽到必要的注意义务即可。
《九民纪要》采纳了“代表权限制说”，直接判断相对人是否善意进而认定合同效力。避开了从识别法律规范性质的角度认定，也没有从公司内部控制程序的角度认定。
值得注意的是，证明“善意”的举证责任在债权人自己，而原合同法第50条，证明债权人“恶意”或者“非善意”的举证责任在公司。
三、《民法典》、《担保司法解释》对公司对外担保合同效力的认定路径
基本原则：
合同对公司发生效力的，此时若合同有效，则由公司履行合同义务，承担合同责任；若合同无效，则由公司承担合同无效的法律后果。合同对公司不发生效力，则无论合同是否有效，均与法人无关，由法定代表人或者负责人履行合同义务或承担合同责任或合同无效的法律后果。
《民法典》合同编第504条、《担保司法解释》第7条，相对于《九民纪要》，将代表行为效果归属与合同效力认定分开判断。
1
按照《九民纪要》的观点，当债权人并非善意时，担保合同无效，公司不承担担保责任，但是可能按照担保法及有关司法解释承担关于担保合同无效的责任；
按照《民法典》的规定，当债权人并非时，法定代表人越权行为无效，担保合同不对法人发生效力，此时无论合同是否有效，法人均不承担担保责任及合同有效或无效责任。
2
按照《九民纪要》的观点，当债权人善意时，担保合同有效，法人承担担保责任；按照《民法典》的规定，当相对人债权人善意时，该法定代表人行为有效，其所签订的合同对法人发生效力，此时再继续判断合同是否有效。
结合《担保司法解释》第17条之规定，在债权人未经到善意注意义务的情况下，因为担保合同不对法人发生效力，则法人不需要承担担保合同的相关责任，九民纪要规定了“但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”，民法典及担保司法解释改为“参照适用本解释第十七条的有关规定”。今后实践中如何“参照适用”将成为新的问题，尤其是在如何尽量统一各地法院在认定公司过错情形和过错比例的标准上，仍有探索空间。
四、债权人签署担保合同的必要应对
㈠ 合理审查相关担保文件
要求履行担保义务的公司提供工商部门备案的最新公司章程、董事会名单、股东名单，同时查询公开资料信息进行比对。
审查履行担保义务的公司就担保事项，提供其公司内部的相关决议文件，结合工商备案的章程，比对确认担保是否进行了内部决议、表决程序是否合法、即决议内容是否包含本次担保事项、决议主体是否适格、决议表决人数比例是否符合法律和章程的规定、决议上签字人员是否为章程记载的股东或董事，如为股东决议，则决议人员的签章是否与章程所记载股东签章一致等。
㈡ 承诺与保证条款
要求履行担保义务的公司在协议中出具承诺与保证，其已根据法律法规及公司章程规定进行内部决议，并约定称述、承诺不实的相关违约责任。
将担保公司内部决议，作为担保合同生效的前提或者主合同义务履行的前提。
要求法定代表人或者授权代表承诺其已获得公司授权，必要时，可要求其承担无限连带责任。
基于民法典关于一般保证和连带责任保证的新规定，一般建议以明确约定以担保人承担连带责任保证为佳