试论在华注册的外资企业境内购房性质的认定

一：问题的提出
司法实践中，在华注册的外资企业在中国境内购买商品房的性质应当如何界定？
从理论上来说，在华注册的外资企业依法领取中国企业法人营业执照，应视为境内企业，其在国内购买用于开展经营活动的商品房理应按照我国现行有关调整商品房买卖的法律规范进行调整。
但在实际操作过程中却因该购房企业涉及外资因素，故此在向房屋登记管理部门申请办理房屋权属移转登记（房屋分户登记）过程中受到房管部门的严格限制，后者往往将该购房企业等同视为境外机构在境内购房从而严格把控对于房屋权属移转的登记，很多情况下购房企业因无法办理房屋权属的移转登记而与开发商之间产生法律纠纷。
那么，对于本文所述的这种情形在实践中其购房性质究竟应当如何界定，笔者试从代理的一起案件中进行探析。
二：基本案情
2011年4月，一家在华登记注册的外商独资企业（登记注册机关为上海某工商管理分局）A公司因业务往来及办公需要在西安市高新区从一家地产开发企业B公司手上购买了一套用于办公的商品房。
双方依法签署了《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）并就合同办理了备案登记手续。B公司依据合同约定将房屋交付A公司，但在实际办理房屋权属移转登记过程中，西安市房屋管理机关却以A公司属外资企业，B公司在向其销售房屋时未依法办理《商品房屋外销许可证》为由，不予受理登记申请，从而致使两家公司之间在长达三年的时间里因房屋权属登记事宜分歧不断。
最终，A公司选择向人民法院起诉要求确认其对所购房屋拥有合法产权并诉请人民法院判令B公司向其支付逾期办证违约金。
三：案情分析
笔者在接受B公司的委托后，向其详细询问了案件事实，了解到B公司所开发销售的楼盘除了A公司以外，其他已售房屋（因并不涉及外资因素）均已顺利办理完毕房屋权属移转登记，购房业主已取得房屋权属证书。
针对A公司的情况，B公司起初为了妥善解决，按照市房管局的要求申请办理外销许可手续，但市房管局给出的答复却是因B公司周边一定范围内存在国家保密单位，故此不予审批。
最终，就本案而言，如按照房管部门受理涉外购房权属移转登记申请的要求，A公司基于合同的预期目的将无法实现。
因本案已进入诉讼程序，作为B公司的代理律师，从最大限度地维护委托人的权益角度出发，如想在本案中取得突破或者取得有利于我方的裁判结果，笔者认为，案件审理中需准确理解和把握如下几个关键问题：
1、A公司是否属于境外机构进而应当受到目前我国相关法律规范性文件中针对境外机构在境内购房的限制性规定的约束。
2、房管部门以A公司系外商独资企业，其法定代表人具有外国国籍为由将该公司认定为境外机构，进而要求地产开发企业取得外销许可手续后方可进行销售的做法是否具有法律法规的明确依据。
3、根据房屋管理部门的要求导致A公司无法就其购买的房屋办理权属移转登记，B公司对此是否应承担违约责任。在B公司与A公司签署《商品房买卖合同》时已经尽到审慎注意义务的情下，未取得外销许可手续是否可以被认定为地产开发企业的过错，进而判定其承担违约责任。
4、从案件纠纷最终妥善解决的角度而言，如果B公司在本案中不存在违约行为，那么对于A公司无法就其所购房屋取得房产证进而导致预期合同目的无法实现的现实情况应如何解决。
针对以上几点问题，笔者根据目前我国相关法律法规的规定，结合笔者办理案件的实务操作经验，略作分析探究如下：
首先，纵观我国现行有效的法律法规等法律规范性文件，未对“境外机构”内涵及外延进行准确界定。
而在司法实践中，对于“境外机构”的理解一般是比照“外国法人”、“外国公司”的概念进行理解，即凡是依据外国法律批准注册登记成立，领取外国有关主管部门颁发的执照或证件的法人或其他组织应被认定为境外机构。
本案中，A公司系在上海登记注册成立，依法领取中国的企业法人营业执照、组织机构代码证，其生产经营活动受到中国相关方面法律规范的调整，因此，其理应被视为中国法人，其在我国境内购买商品房的行为，应和其他中国法人一样对待，而非仅因A公司系外商独资企业、其法定代表人具有外国国籍等涉外因素，而将其视为境外机构在国内购房予以特别对待。
其次，根据《西安市商品房销售管理规定》第五条第（九）项之规定，地产开发企业在向房屋管理部门申请办理房屋预售许可证时，如涉及向境外预售商品房的，应同时提交允许向境外销售的批准文件。第七条规定：“领取的《西安市商品房预售许可证》或《西安市商品房外销许可证》应悬挂在售楼处，以接受检查、监督”。
此外，该《管理规定》第九条还规定：“经批准向境内外预售的商品房，售房单位与购房者，必须签订统一印制的《西安市商品房预售合同》。向境外预购者预售，在国内进行的，预售合同应经西安市公证机关公证；向境外预购者预售，在境外进行的，预购者应取得所在国或地区的公证和外交机构的认证及我国驻该国或地区领使馆(商务代表办事处)的认证”。
根据前述规定，本案中，B公司开发建设的房屋是面向境内机构和个人进行销售，其业已销售完毕的房屋购房者除A公司被房管局视为境外机构外，其他均是境内的公司、企业或者个人，且均已顺利取得所购房屋的权属证书。而对于A公司，B公司在向其销售房屋及签署《商品房买卖合同》时，A公司提供的一整套签约文件材料，均反应A公司是中国法人，属境内机构，因此，并不存在《管理规定》所调整的向境外销售商品房的适用情形。
另，根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）、《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》（建房〔2010〕186号）的规定，其调整限制的境内购房对象也仅针对境外机构，而非具有涉外因素的中国法人。
因此，本案中，房管部门以A公司具有涉外因素为由认定其系境外机构，进而要求B公司具备外销许可手续，并在后者无法办理许可手续的情况拒绝为A公司办理房屋权属移转登记的行为缺乏法律规范依据。
再次，根据以上分析，本案A公司在法律意义上并非境外机构，而我国现行法律规范文件仅调整限制境外机构在境内购房以及境内地产开发企业向境外预售商品房的行为。
从这个角度而言，本案中，A公司未按期取得房屋权属证书并非系因B公司的违约行为所致，此外，按照双方签署的《商品房买卖合同》约定，B公司仅负有协助A公司办理房屋权属移转登记的义务，即提交房屋产权分户登记时应由地产开发企业提交的文件资料，而这一协助义务，B公司在按照合同约定如期向房管部门提交相关文件资料后即已履行完毕。
外销许可手续的办理，根据前述《管理规定》应仅限于向境外预售，故此，在缺乏法律依据的情况下，因B公司向A公司销售房屋未取得外销许可证而判定其构成违约实属不妥。
最后，鉴于目前房管部门对于A公司申请办理房屋权属移转登记的态度和要求，因无法满足，故此A公司最终将无法取得房产证。
但进入诉讼程序的问题最终要想得以解决无非采取这样几种方式：一是双方在庭审过程达成调解，变更A公司的购房主体身份，即以其他不具有涉外因素的法人乃至个人身份购买标的房屋，从而排除办证障碍，最终实现合同目的；
二是向A公司释明，由其选择变更诉讼请求，即以合同目的无法实现为由要求解除合同；
三是由A公司转而以房管部门为被告提起行政诉讼，诉请后者为其办理房屋权属移转登记；
四是人民法院依法判决确认A公司对于其所购房屋具有合法权属，从而以人民法院生效判决申请办理房屋权属移转登记，实现合同目的。
以上，是笔者代理此案时主要意见观点的概括和总结，希望借由此能够引发同仁对于本案当中存在的问题，尤其是对于境外机构内涵、外延的法律界定以及房屋外销许可适用对象范围的细化等方面进行更为深入的思考，避免因界定不清，在司法实践中类似纠纷的再次发生。