转包人破产，实际施工人主张工程款路径辨析

导读：
在工程存在转包，且发包人拖欠工程款情形下，实际施工人根据2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（关于建设工程司法解释，以下统称《施工合同司法解释》）第43条规定，可直接向发包人主张工程价款。至于实际施工人向发包人主张工程价款请求权的性质，2004年、2018年及2020年《施工合同司法解释》均未明确规定，在实务界及学术界都存在较大争议，而对于该项权利性质的认定，又直接影响对工程价款归属的判定。尤其是在转包人破产情形下，实际施工人能否向发包人主张上述权利存在争议。肯定观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利；否定观点认为，发包人欠付的工程价款属转包人的破产财产，应由实际施工人向转包人的破产管理人申报债权，无权直接要求发包人承担付款责任，否则是变相对债权人的个别清偿，侵害了其他债权人的合法权益，也有悖于《破产法》的规定。
对于上述两种观点，通过笔者对案例检索发现，法院多数认定转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利，发包人向实际施工人承担责任不属于个别清偿；但也有部分法院持相反观点。因此，我们将对该问题所涉相关争议问题，结合最高院观点及司法判例进行评析。
一、实际施工人向发包人主张工程价款请求权的性质
债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。在建工领域，为解决农民工工资拖欠问题，法院有必要在特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势当事人尤其是广大农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。2004年《施工合同司法解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。1
（一）实际施工人概念的产生
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。2在2004年《施工合同司法解释》出台之前，法律法规中均未出现过“实际施工人”这一表述，能查到与其最接近的是“施工人”。“施工人”最早可追溯到1986年《民法通则》第125条，该条款规定了施工人对地面致人损害应承担民事责任。1999年通过的《合同法》第272条、第281条也都出现了“施工人”一词，该规定明确了“施工人”是与发包人签订总承包合同或建设工程施工承包合同的承包人。这里的“施工人”概括包括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，而且是指有效施工合同的主体。《民法典》第791条、801条的规定延续了《合同法》的规定。
2004年10月25日发布的《施工合同司法解释》正式提出了“实际施工人”的概念，在第1条、第4条、第25条、第26条共计使用了6次。根据本次司法解释的规定，实际施工人是无效合同的承包人，包括转包、违法分包、挂靠情形的承包人，既可以是单位也可以是个人。工程经数次转包、分包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的单位或个人。但实际施工人不包括违法招投标导致合同无效情形下的中标人、缺乏资质导致与发包人订立的合同无效情形下的承包人。因为上述两种情形下施工人直接与发包人签订建设工程施工合同，属于承包人、施工人，无须冠以“实际”二字。2004年《施工合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的立法本意是，由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任。由于市场主体管理制度滞后，在起草该司法解释时，市场上还没有获得这一资质的企业，因此本条采用了实际施工人的概念。因此，该解释第26条第2款的本意是调整劳务分包关系，本款规定的实际施工人实际为劳务分包企业。3除此之外，第1条的实际施工人是没有资质的主体。由于“实际施工人”的法定定义和身份界定标准缺失，但同时司法解释又规定其又有一定的诉讼主体地位，享有相应的权利与承担相应的法律责任，因此，司法实践围绕“实际施工人”产生了许多问题及争议。
2018年12月29日发布《施工合同司法解释（二）》之前，征求意见稿针对“实际施工人权利保护”问题曾列举了两种不同意见。第一种意见是“全盘否定说”，即实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利，只能根据代位权理论提起代位权诉讼；第二种意见是“有条件承认说”，即实际施工人只能在合同相对方丧失履约能力或下落不明的情况下，可以突破合同相对性向发包人主张劳务工程款。该两种意见的共同点均将不支持实际施工人向发包人主张权利为原则，将发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任为例外。然而，最终定稿的司法解释并未简单的对征求意见稿的两种意见进行取舍，而是继续沿用2004年《施工合同司法解释》的第26条规定，同时又在第25条规定了实际施工人在一定条件下也可以向发包人提起代位权诉讼。即该解释同时为实际施工人主张权利提供了“直接突破合同相对性向发包人主张权利”及“根据代位权向发包人主张权利”两种救济途径，进一步加强了对实际施工人的保护。
2020年12月29日发布的《施工合同司法解释（一）》继续沿用了2004年、2018年司法解释关于“实际施工人”的表述。
（二）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的法理依据
如上所述，根据前述司法解释的规定，现行的实际施工人制度实质上包括三个方面内容：第一，实际施工人承揽工程签订的施工合同行为无效；第二，实际施工人对工程质量承担责任；第三，实际施工人有权主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任。司法实践中，争议最多的就是第三方面的内容。关于实际施工人该项诉权的基础，从传统请求权基础理论体系中难以找到依据，历来存在事实法律关系说、不当得利权说、代位权说等法理阐释。
“事实法律关系说”认为，农民工用提供劳务作业的方式完成施工义务，发包人接受了这个过程，这等于用事实行为接受了农民工的劳动付出，依照合同法的规定，应当视为合同已成立，构成事实上的合同关系。4“不当得利说”认为，实际施工人作为实际完成施工任务的一方，基于不当得利之债，向发包人主张权利。“代位权说”认为，实际施工人直接起诉发包人系代转包人、违法分包人向发包人行使债权。
“事实法律关系说”侧重从合同的实际履行和公平角度思考问题，该观点认为施工合同项下的权利义务实际上是由实际施工人向发包人履行，项目资金、管理人员、施工等全部由实际施工人筹措、聘用和实施，在此情形下，转承包人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系。在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼。5笔者认为，在转包或违法分包情形下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，二是实际施工人与承包人之间的转包或违法分包关系。而实际施工人与发包人之间并未就工程施工所涉各项权利义务达成合意，即便发包人对转包或违法分包知情，也并不代表发包人与实际施工人之间就形成事实上的施工合同关系。因此，事实法律关系说在转包或违法分包情形下，难以逻辑自洽。
“不当得利说”产生的基础在于实际施工人起诉发包人符合不当得利的构成要件。第一，发包人因获得建筑物而受益；第二，实际施工人因付出资金、劳动而受损；第三，发包人收益与实际施工人受损之间有因果关系。但是，该观点却不符合“没有合法依据”这一要件，因此发包人收益是基于与转包人或违法分包人之间的合同关系，并非毫无依据。因此，“不当得利说”在法理上也存在瑕疵。
“代位权说”主要存在于2018年《施工合同司法解释》出台之前，该解释出台后，第24条规定实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人基础上，增加第25条单独规定转包人、违法分包人的“代位权诉讼”，之后颁布的2020年《施工合同司法解释》第43条、第44条继续保留了该两种路径。由此可见，2020年《施工合同司法解释》第43条的法理基础并非“代位权说”。
历次修订司法解释，关于实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，仅进行了技术性整合，未做实质修改，立法目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其没有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。6因此，其立法考量不是基于法理角度，更多的是基于当前的司法政策。笔者认为，如果单纯从法理角度推敲2020年《施工合同司法解释》第43条的规定，甚至加以批驳，无疑是缘木求鱼。
（三）发包人承担责任的性质
司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。7除此之外，还有判决发包人承担直接支付责任，以及替代支付责任。
1．发包人在欠付工程价款范围内承担连带支付责任
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第19条在回答“违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？”问题中，明确“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（于2020年12月31日失效）第22条规定：“实际施工人依据《建设工程司法解释》第26条第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”
《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》（冀高法〔2018〕44号）第31条规定：“……发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”
除了上述地方性规定外，最高院在（2021）最高法民申78号、（2021）最高法民申4170号案件中，也认为该种责任类型为“连带责任”。
2．发包人在欠付工程价款范围内承担补充支付责任
补充支付责任是因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人承担补充清偿的民事责任。
对于法院判决发包人向实际施工人承担补充给付责任的情形，例如，山东高院（2020）鲁民终2162号案件中，维持青岛海事法院判决发包人滨州港务公司在欠付工程款范围内对济南邦瑞公司欠付滨州海旺公司的工程款承担补充支付责任。辽宁高院（2019）辽民终264号案件中，判决丹东港集团对上述第一项判决内容在其欠付丹东航道工程局工程价款范围内承担补充给付责任。
3．发包人在欠付工程价款范围内承担替代支付责任
替代责任是侵权责任法上的概念，指非责任人替代他人承担责任，可向被替代人追偿。
对于法院判决发包人向实际施工人承担替代支付责任的情形，例如，山西晋城中院（2021）晋05民终1862号案中认为：“发包人在欠付转包人的工程价款范围内向实际施工人承担责任，其责任性质为替代责任。只有在发包人已向实际施工人支付工程价款后，实际施工人对转包人的债权相应部分才能消灭，在发包人尚未支付的情况下，不应免除转包人的支付责任。”
4．发包人在欠付工程价款范围内承担直接支付责任
山东高院于2011年11月30日印发的《山东省高院2011年民事审判工作会议纪要》第三条第（六）项规定：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”
对于法院判决发包人向实际施工人承担直接支付责任的情形，例如，辽宁沈阳中院（2021）辽01民终11369号案中认为：“‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任’，该条款规定发包人应当承担的并非连带责任，而是直接给付责任。”四川高院（2019）川民终905号亦持同样观点。
根据2020年《施工合同司法解释》第43条规定，发包人承担责任并不以施工企业的财产不足以给付为前提条件，无论施工企业的偿债能力如何，实际施工人均有权要求发包人在欠付施工企业工程款范围内对其承担清偿责任。因此，可以排除补充支付责任之观点。而“直接支付责任”并未从责任类型或性质上界定，其既不是连带责任又不是补充责任或其他责任类型，事实上似乎是为解决发包人向实际施工人承担工程款支付责任问题，而创设的一个新名词或作出的模糊化处理。
关于替代责任，是侵权责任领域的一种重要的责任形式，虽然法律上并无“替代责任”的表述，但在司法实践中也为广泛使用，主要包括监护人责任、雇主责任、公司对职员承担的侵权责任等，系责任人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的特殊侵权责任。由此，在替代责任中，一方面要求责任人与第三人之间存在某种特殊的身份或隶属关系，且该责任属于侵权责任领域范畴，而发包人与施工企业之间是平等的主体，并无隶属关系或其他身份牵连；另一方面，责任人承担责任后，被替代人就无需再承担责任。然后，2020年《施工合同司法解释》第43条规定发包人在欠付施工企业工程价款范围内对实际施工人承担责任，此时施工企业仍要对实际施工人承担付款责任，并不因发包人承担责任而去取消其债务人地位，施工企业并未脱离债务链条，只不过，发包人承担责任后与施工企业之间的债务可以抵销。
就发包人在欠付施工企业工程款数额范围之内的清偿责任来说，实际施工人可以要求施工企业进行清偿，可以要求发包人进行清偿，也可以同时要求二者进行清偿，其选择权在于实际施工人。并且即便法院判决发包人在欠付施工企业工程款范围内对实际施工人承担责任后，因施工企业并未脱离债务链条，当施工企业有足够的履行能力时，实际施工人也可仅执行施工企业。由此，就法律特征来说，发包人的责任类型更接近连带责任。只不过，连带责任必须依据法律规定或合同约定，从狭义来讲，司法解释并不是法律，因此根据2020年《施工合同司法解释》第43条来认定为连带责任，似无上位法的依据。但是，第43条规定，本身就是为解决农民工工资、维护社会和谐稳定而创设，就其背后的法理来说，认定该责任性质为连带责任并无不妥之处。
二、转包人破产，发包人向实际施工人承担责任之正反两种观点博弈
转包人破产后，对于发包人欠付施工企业的工程款，是由发包人直接支付给实际施工人，还是作为转包人的破产财产按照破产法的规定统一分配，对此，有两种正反观点。肯定观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。否定观点认为，发包人欠付的工程价款属转包人的破产财产，由管理人予以追收。实际施工人应当向管理人申报债权，无权直接要求发包人承担责任，否则等于是变相对债权人进行个别清偿，违反破产法的规定。
（一）《施工合同司法解释》与《破产法》的冲突
施工企业作为转包人未破产的，实际施工人有权依据2020年《施工合同司法解释》第43条要求发包人在欠付工程款价款范围内向其支付工程款，这在司法实践中已经基本达成共识。并且，历次司法解释修订均一以贯之。但该问题随着建筑市场庞大后不少建筑企业因破产变得复杂，究其原因是企业进入破产程序后，同时要受到破产法的规制。当施工企业破产后，如果将其看作一般企业，那么根据破产法的规定，实际施工人对施工企业享有的工程款债权，应与其他债权人一样，统一按照比例清偿原则参与到破产分配。如果按照该思路，发包人所欠的工程款将统一纳入施工企业的破产财产，实际施工人只能作为施工企业的众多债权人之一参与破产分配。但是，由于施工企业破产时债务高筑，实际施工人获得清偿的金额或比例几乎所剩无几。
上述情况实际上系《施工合同司法解释》与《破产法》的冲突。对此，如何适用法律规定，对实际施工人的利益影响巨大。从实现实质意义上的公平角度来看，实际施工人是组织人力、物力、财力后将工程成果最终交付给发包人，发包人是该劳务物化成果的享有者，而转包人一般只收取相应的管理费，除管理费之外的工程款不属于施工企业的财产。但从形式上看，毕竟是由发包人与施工企业签订的施工合同，根据合同相对性，施工企业有权向发包人主张工程款，故将该工程款债权纳入施工企业的破产财产再进一步分配，似乎更符合破产法的规定。
另外，关于上述否定观点的核心内容是，破产法的立法目的是保护公平，清理破产企业的债权债务。施工企业进入破产后，实际施工人向施工企业主张的工程款，一般属于普通破产债权，应注重保护破产企业其他债权人的利益。实际施工人的债权需要向破产管理人申报并得到确认之后再通过破产程序分配，其所享有的个别给付债权依法应当被破产集体清偿给付程序吸收合并，不应当直接进行支付。
关于《施工合同司法解释》与《破产法》冲突后，优先适用哪个规定，在江苏无锡中院（2019）苏02民终2060号案件中，法院认为：“《建设工程司法解释》与《建设工程司法解释二》作为最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，其法律位阶低于全国人大及全国人大常委会制定的法律，因此，当适用上述司法解释规定会与其他实体法律条文产生冲突时，应优先适用法律规定。所以，并非只要满足《建设工程司法解释二》的二十四条规定的要件，实际施工人向发包人直接主张工程款的诉请就一定能得到法院的支持。当作为债务人的总承包人已经进入破产程序，而我国《企业破产法》对债权人的权利主张及债务清偿已有明确规定的情况下，实际施工人行使代位权同样应当受到破产法规则的限制。”因此，当上述两规定发生冲突时，应优先适用法律规定而非司法解释。另外，在江苏盐城中院（2019）苏09民终4152号、（2021）苏09民终3681号案件中，亦持该否定观点。
（二）转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿
建筑领域具有特殊性，不能将建筑施工企业与其他普通企业一样简单对待。建筑领域相关规定多是考量政策、政治，而法律及司法解释的实施，是为了解决实务问题，而绝不是机械的、教条的。2020年《施工合同司法解释》第43条的规定是为了保护农民工的合法权益作出的，主要原因在于解决拖欠农民工工资是一项紧迫的政治任务。笔者更赞同肯定观点，主张由实际施工人直接从发包人处取得工程款，而不应将该工程款列入施工企业的破产财产，此更有利于实现“实质公平”，且符合立法目的。
首先，从企业破产法的立法目的分析。企业破产法第一条规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。公平是相对于债权人和债务人而言的。对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，才能视为公平。虽然从形式上看，转包人与发包人签订了建设工程施工合同，但实质上转包人只是出借资质给实际施工人使用，其在收取转包利润后即将工程全部转给他人承包，工程实际上由实际施工人施工，实际施工人履行了本应由转包人履行的合同义务。在这种情况下，如果工程价款归属于没有任何付出的转包人，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平。8
其次，从2020年《施工合同司法解释》第43条的立法目的分析。如上所述，本条规定立法考量不是基于法理角度，更多的是基于当前的司法政策。该司法解释的制定，实际上正是考虑到施工企业资不抵债、下落不明、破产等情况，实际施工人无法获得工程款，而为实际施工人创设的一条救济途径，即允许其向发包人直接主张工程款，而不必等施工企业进行统一分配。此外，最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2021年4月第一版）第442页明确了该条款适用于施工企业破产之情形。因此，施工企业破产的，不仅不是排除该司法解释条文适用的情形，恰恰是该司法解释最应当适用的典型情形。浙江高院在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月10日发文）第23条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”
司法实务中，浙江高院（2019）浙民终1104号、浙江高院（2020）浙民终498号、杭州中院（2018）浙01民终1368号、苏州中院（2019）苏05民再92号、舟山中院（2023）浙09民终94号、南京中院（2015）宁商初字第51号、安徽黄山中院（2021）皖10民终985号等案件中，均是持上述肯定观点。
再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第22条、23条规定，债务人的保证人和其他连带债务人并不因债务人破产而免除其连带责任。债务人的担保人或连带债务人实施的清偿为合法、有效之清偿。对于发包人向实际施工人承担责任的具体形态，实践中通常判处发包人承担连带责任。在判决发包人承担连带责任时，该种做法即是将发包人视为转包人的连带债务人。此时，发包人在转包人破产时作为连带债务人向实际施工人承担责任，系合法清偿。
三、实际施工人依据代位权起诉，不得优先于其他债权获偿
《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”2020年《施工合同司法解释》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
司法实践中，一般认为，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使到期债权，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。9
代位权的实现一般分为两种方式：一是“入库规则”，即债权人代债务人的位向次债务人行使债权，本质上行使的是债务人的债权，因此，法律后果应直接归属于债务人。换言之，债权人只能代位行使债权，而不能代位接受清偿。这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”10二是按“债权人优先受偿规则”实现代位权。事实上，我国《民法典》并未采用“入库规则”，而是采取“债权人优先受偿规则”。《民法典》第537条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”据此，如果法院支持实际施工人向发包人提起代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。在“债权人优先受偿规则”情形下，次债务人可以绕开债务人直接向债权人履行债务，因此，也被称为“直接受偿规则”。
上述分析的是转包人没有破产的情形。但问题是，当转包人破产的，实际施工人是否可以通过“直接受偿规则”从发包人处获得转包人应收的工程款。《民法典》出台前，无相关规定，出台后对该问题进行了明确，《民法典》第537条规定，即“债务人破产的，依照相关法律的规定处理”。因此，当债务人即转包人处于破产情况，实际施工人所提起代位权被确认后，将债权统一于破产财产中进行分配。此时，实际施工人将无法直接从发包人处获得工程款。
四、发包人已支付给转包人但被其挪用或截留的工程款，实际施工人就该款项主张优先受偿的风险
如上所述，在发包人尚未向转包人支付工程款时，实际施工人可以直接向发包人主张工程款，以绕开破产程序。但是，当发包人已经向转包人支付了工程款，该款项已经转化为转包人财产的一部分，甚至该款项已经被转包人挪用或使用殆尽。此时，实际施工人也只能向转包人主张款项，而不能向发包人主张其在欠付范围内承担付款责任。因此，实际施工人就该部分的工程款债权，仅可作为普通债权人参与转包人企业的破产分配，按比例受偿。而这很可能导致实际施工人可分的工程款寥寥无几。
在此情况下，实际施工人可能会提出如下两种主张：一是对于发包人向转包人支付的款项，实际施工人以其享有建设工程价款优先受偿权为由要求优先受偿；二是实际施工人主张的工程款中包含农民工工资，工资部分应按照破产法的规定优先受偿。
（一）关于实际施工人就发包人已付工程款主张优先权的分析
所谓建设工程价款优先受偿权，是针对发包人逾期付款的情形，承包人有权就其所承建的工程进行折价或拍卖并优先受偿的权利。质言之，建设工程价款优先受偿权的客体是工程，并非工程款本身。对于发包人已经支付给转包人的工程款，实际施工人可以基于其和转包人之间的施工合同要求其给付，但对该工程款债权的行使，并不涉及对其所承建工程的折价或拍卖，故与工程价款优先受偿权无关。
此外，转包人收到发包人支付的款项（货币），货币作为种类物往往和转包人其他款项混同，转包人的财产甚至被挪用，实际施工人虽尤其要求转包人返还该款项，但该债权应属于普通债权，不能优先于转包人的其他债权人优先受偿。
（二）关于实际施工人以工程款中包含农民工工资为由，要求按照破产法规定优先支付工资的分析
对于该问题的核心是，实际施工人所主张的款项中农民工工资是否可以纳入破产法规定的职工工资范畴。《企业破产法》第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”按照此规定，职工工资具有优先受偿的法律效力。同时，国务院《保障农民工工资支付条例》（2020年5月1日实施）第3条规定：“农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。”因此，在转包人破产后，如果实际施工人主张的农民工工资尚未被支付，且可以被纳入“职工工资”范畴的，就可以在破产分配中获得优先受偿。
笔者认为，实际施工人以农民工工资主张优先受偿的，存在无法优先受偿的法律风险。主要理由为：
首先，实际施工人主张的工程款系基于施工合同，属于建设工程款的范畴。该工程款中虽然包括农民工工资，但此部分工资的农民工并未与施工企业形成劳动合同关系。事实上，破产法层面上的“职工的工资”应该属于和破产企业建立劳动关系的职工本身的工资。比如，在杭州中院（2020）浙01民终6023号案件中，法院认为：“工程中欠付农民工工资与企业欠付职工工资的性质及认定标准均不同，农民工由班组负责人安排具体工作任务和日常管理，农民工与破产企业之间没有直接的劳动管理和人员隶属关系，故双方之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定为劳动关系，农民工资不能认定为职工债权。”
但是，值得关注的是，也存在相反判例，认定农民工工资可以按照职工债权的受偿顺序优先受偿，比如河南洛阳中院（2020）豫03民终7211号、浙江台州中院（2019）浙10民终1181号案。
关于能否将农民工工资认定为破产法中“职工的工资”，涉及法律层面与政治政策层面的冲突。虽然法律无明确规定，但是从当前政治政策层面考虑，我国已经把保证农民工工资上升到保障社会稳定、维护社会公平正义的政治高度，甚至在法理不能自洽的情况下，不惜突破合同相对性，对其加以特殊保护，以维护实质上的公平。关于农民工工资与职工工资，事实上二者均属于工资范畴，均关系到劳动者的基本生存权。当转包人破产的，如果为数不多的财产只能优先用于支付其职工工资，但不能用于优先清偿为其创造价值的广大农民工工资，与实质意义上的公平相悖。毕竟二者的区别，在于该劳动者与施工企业是否有劳动关系。
关于该问题，虽然有司法实践予以正面回应，但仍需国家层面进行针对性地调研与立法，进一步加以明确。
其次，人工费仅为施工成本的一部分，人工费以外的工程款仍不具备优先性。关于工程价款的组成，住建部和财政部《建筑安装工程费用项目组成》（2013年7月1日实施）第1条第1款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。在苏州中院（2019）苏05民终9607号案件中，法院认为：“劳务工资，具有建设工程价款属性，原告即实际施工人所主张款项中涉及农民工工资（人工费）部分的债权具有优先性”。关于人工费占工程款比例，云南地区规定“原则上人工费用占工程款的比例不低于25%”，陕西规定“房屋建筑工程约定比例不得低于20%，交通运输工程约定比例不得低于10%”，根据行业管理，人工费占工程款的比例为20%-30%，因此，仍有大部分工程价款得不到有效保障。
五、结语
英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。因此，理解法律，最重要的是学会如何解释法律。法律的适用不应拘泥于形式，更应注重实质意义上的公平，在建工领域尤其重要。在工程经过转包或违法分包，甚至几经转手，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，甚至出现合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的情形，实际施工人的权益更是难以保障。对此，最高院相继出台了上述司法解释条文为其提供特殊救济途径，该司法解释对当下建设工程领域出现的实际施工人及广大农民工的权益保护作出了有力回应。即，通过“突破债的相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，以实现实质意义上的公平”11因此，无论是立法者还是司法者，均倾向于认定转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利，实际施工人取得工程款不属于破产法中禁止的个别清偿。
参考文献：
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第442页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第一版，第490页。
[3]同上，第481页。
[4]朱树英：《工程合同实务回答》法律出版社2007年版，第59页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第187页。
[6]同[1]，第442页。
[7]同[1]，第449页。
[8]李剑：《转包人破产程序中工程价款的归属》，载《人民司法：案例》2016年第26期。
[9]同[1]，第453页。
[10]崔建远、韩世远：《〈合同法〉中的债权人代位制度》，载《中国法学》1999年第3期。
[11]同[1]，第442页。