浅析建设工程分包合同中挂靠人与被挂靠人对分包工程款的责任承担问题

一、引言
在建筑业行业领域，挂靠施工作为一种法律明文禁止的违法行为，长期以来一直存在并引发了一系列复杂的法律责任问题。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条[1]，挂靠系指企业或个人（下称“挂靠人”）在一定期间内，以另一具有相应资质的企业或单位（下称“被挂靠人”）名义对外承接工程，并支付一定费用给被挂靠人以获取其资质、信誉等资源的使用权的行为。这种行为虽然在一定程度上促进了资源的灵活配置，但也带来了诸多法律风险，尤其是在涉及第三方权益时，挂靠人与被挂靠人之间的责任承担问题变得尤为复杂和棘手。
在建设工程项目中，挂靠人往往直接参与工程的实施和管理，而与工程项目相关的第三人，如供应商、分包商、劳动者等，往往会与被挂靠人签订合同或发生业务往来。然而，当工程项目出现问题，如工程质量不达标、工期延误、安全事故、工程款拖欠等，或者挂靠人与被挂靠人之间发生纠纷时，第三人往往会面临权益受损的风险。此时，挂靠人与被挂靠人究竟应由谁来承担责任，或者如何分担责任，便成为了一个亟待解决的问题。
本文选取其中一种情况，即挂靠人借用被挂靠人资质承揽工程后，又将建设工程项目违法分包给第三方实际施工人（下称“分包实际施工人”）之情形，对该情形下挂靠人与被挂靠人就分包工程款应承担的责任进行浅析。通过梳理地方指导文件及案例对比，探讨该情形下挂靠人与被挂靠人对分包工程款的责任承担问题，进一步厘清相关认识。
由于挂靠人作为施工项目负责人，在实践中很有可能因符合表见代理的构成要件而被认定构成表见代理，从而导致虽由挂靠人与分包实际施工人签订工程分包合同，但与分包实际施工人形成合同关系的实为被挂靠人。因挂靠人是否构成表见代理而确定分包合同相对人到底是挂靠人，还是被挂靠人，本文在此不予分析。本文所讨论的“挂靠人以自己名义分包”，系法院已认定与分包实际施工人形成合同关系的为挂靠人之情形；本文所讨论的“挂靠人以被挂靠人名义分包”，系法院已认定与分包实际施工人形成合同关系的为被挂靠人之情形。
二、不同法院在司法实践中的处理思路及判决结果
（一）存在明确地方指导文件的情形
1.北京市
根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（下称《北京高院解答》）第四十七条：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”此《北京高院解答》主要明确了挂靠人以被挂靠人名义进行分包时，挂靠人与被挂靠人对分包实际施工人的具体责任承担。
由此可知，若认定挂靠人以被挂靠人名义将工程分包，对于分包实际施工人同时起诉挂靠人与被挂靠人的，若分包实际施工人对挂靠关系“不明知”，则挂靠人与被挂靠人应对分包实际施工人承担连带付款责任。例如，（2022）京0101民初10394号民事判决书中，北京市东城区人民法院认为“挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，若合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带民事责任。如合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。在被挂靠人对外承担责任的范围内，被挂靠人对挂靠人享有追偿权。”该案中原告系分包实际施工人，因无证据显示原告对冯磊和徐东杰挂靠万安公司系明知，故法院判决挂靠人冯磊、徐东杰和被挂靠人万安公司应对原告承担连带付款责任。
若认定挂靠人以被挂靠人名义将工程分包，分包实际施工人“明知”存在挂靠关系的，此时分包实际施工人实际系与挂靠人就分包达成合意，合同相对人应为挂靠人，挂靠人基于合同义务应承担合同责任，而被挂靠人承担补充责任。例如，（2019）京02民终14403号民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为“合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。”该案中挂靠人邵国明承揽工程后以被挂靠人天津大元公司的名义将上述工程中的油工项目分包给原告，因原告明知邵国明和天津大元公司之间存在挂靠关系，故法院判决被挂靠人天津大元公司应当对挂靠人邵国明的责任承担补充责任。（2022）京0115民初8904号案件中，法院亦持上述观点。
然，针对挂靠人以自己名义对外进行分包的情形，北京市各法院亦会参照《北京高院解答》，认为分包实际施工人在与挂靠人签订分包合同时，明知存在挂靠关系的，由挂靠人承担合同责任，被挂靠人对挂靠人的责任承担补充责任；不明知存在挂靠关系的，由被挂靠人与挂靠人承担连带民事责任。（2023）京02民终4501号、（2019）京02民终4129号、（2016）京0106民初25407号等案件中，法院均持此观点。因此，对于如何判定挂靠人与被挂靠人最终可能的责任承担，证明分包实际施工人在与挂靠人签订分包合同时是否“明知”存在挂靠事实是关键。
经笔者初步检索，就本文所讨论的情形，北京市各级人民法院均是援引《北京高院解答》第四十七条作出相关裁判，暂未发现北京市辖区内法院在同类案件中排除适用或未参照该地方指导文件进行裁判的实例。
2.福建省
根据《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（下称《福建省高院解答》）第三条：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”
由此可知，若认定挂靠人以被挂靠人名义将工程转包或分包，基于合同相对性应由被挂靠人承担合同责任，挂靠人无需承担合同责任；但若分包实际施工人在合同签订时“明知”挂靠事实的存在，此时与分包实际施工人形成事实上合同关系的应为挂靠人，挂靠人基于合同义务应承担合同责任，此时被挂靠人可免除承担合同责任。例如，（2020）闽03民终233号中，莆田市中级人民法院认为“讼争分包合同签订时，胡国锋系以二建公司项目部名义进行，属于挂靠人以被挂靠人的名义将工程转包、分包的情形，被挂靠人应承担合同责任。除非其能证明实际施工人在签订合同时明知挂靠的事实，才能免除合同责任。”该案中被挂靠人二建公司没有举证分包实际施工人宝鑫公司承包涉案工程期间明知挂靠人胡国锋存在挂靠事实，最终法院判决仅由被挂靠人二建公司承担合同责任，并未判决挂靠人胡国锋承担责任。（2019）闽03民终2961号、（2019）闽0302民初239号、（2018）闽03民终1826号、（2017）闽04民终1120号等案件中，法院均持此观点。
若认定挂靠人以自己名义对外进行转包或分包，因分包实际施工人的合同相对人为挂靠人，所有合同责任应由挂靠人承担，此时不能突破合同相对性要求被挂靠人承担合同责任。此时若被挂靠人与分包实际施工人之间并无其他约定，分包实际施工人也不可要求被挂靠人就分包工程的工程款承担连带责任。例如，（2018）闽0802民初6698号中，龙岩市新罗区人民法院认为“根据合同的相对性原理，挂靠人以自己的名义将工程转包，实际施工人主张被挂靠单位承担合同责任的，不应予以支持。从本案查明的事实来看，胡良作为挂靠人，系以自己的名义与黄身明建立建设工程施工关系，故黄身明主张被挂靠单位永泰公司应承担合同项下的连带付款责任，本院不予支持。”该案最终判决仅由挂靠人胡良承担工程款的付款责任，被挂靠人永泰公司无需承担责任。（2015）三民终字第48号、（2020）闽07民终829号、（2018）闽02民终5326号等案件中，法院均持上述观点。
经笔者初步检索，就本文所讨论的情形，福建省各级人民法院均是援引《福建省高院解答》第三条作出相关裁判，暂未发现福建省辖区内法院在同类案件中排除适用或未参照该地方指导文件进行裁判的实例。
（二）不存在明确地方指导文件的情形
实践中遇到本文所讨论的这种情形，又不存在明确的地方性指导文件可供参考的情况下，首先应依据合同相对性原理对分包合同项下实际施工人之合同相对方予以确定，厘清合同关系之主体，确定挂靠人是以自己名义进行分包，还是以被挂靠人名义进行分包，继而明确挂靠人与被挂靠人对分包工程款是否应承担合同责任。此外，实践中分包实际施工人在诉请中可能主张基于存在挂靠关系要求挂靠人或被挂靠人对分包工程款承担连带责任，在此笔者对挂靠人与被挂靠人对分包工程款应承担的责任分析如下：
1.挂靠人以被挂靠人名义分包
此种情况下，实践中部分法院基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条[2]的规定，认为挂靠人以被挂靠人名义对外分包或转包的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。例如，（2022）粤06民终16004号中，佛山市中级人民法院认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第五十四条规定：‘以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。’挂靠人和被挂靠人是否承担欠付工程款连带责任，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外分包或转包的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外分包或转包的，挂靠人承担付款责任。”该案中挂靠人系以被挂靠人名义对外分包合同，法院最终判决挂靠人与被挂靠人对分包工程款承担连带责任。笔者认为，在已认定挂靠人以被挂靠人名义进行分包的情形下，基于合同相对性原理，与分包实际施工人形成分包合同关系的为被挂靠人，应由被挂靠人承担分包工程款的合同责任。法院之所以出现上述判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任，可能是认为因挂靠人借用资质违法承揽工程并进行分包存在一定过错，基于过错原则由挂靠人对分包工程款承担连带责任。
区别于《北京高院解答》第四十七条和《福建省高院解答》第三条的是，部分法院认为，在认定挂靠人以被挂靠人名义进行分包时，即使分包实际施工人在签订分包合同时“明知”存在挂靠关系，因被挂靠人就挂靠关系存在一定过错，也需要对分包工程款承担连带责任。例如，（2023）粤06民终3744号中，佛山市中级人民法院认为“本案中，邓某湛作为挂靠人以被挂靠人某某公司的名义对外进行转包等活动，而作为实际施工人的曾某力明确知悉上述挂靠事实并在本案中同时起诉邓某湛及某某公司，故作为被挂靠人的某某公司理应对邓某湛欠付的案涉工程款承担连带清偿责任。”该案法院最终判决挂靠人邓某湛承担工程款的付款责任，被挂靠人某某公司就分包工程款承担连带责任。
2.挂靠人以自己名义分包
此种情况下，因挂靠人以自己名义对工程进行分包，合同相对人系挂靠人自己，基于合同相对性应由挂靠人承担合同责任。针对实践中分包实际施工人在诉请中主张基于存在挂靠关系请求被挂靠人就分包工程款承担连带责任的，根据《民法典》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”现行法律并不存在被挂靠人应对挂靠人对外分包之欠付工程款承担连带清偿责任的规定，笔者认为，在分包实际施工人与被挂靠人之间也不存在其他约定的情况下，要求被挂靠人就分包工程款承担连带责任缺乏事实及法律依据。例如，（2020）浙09民终264号中，舟山市中级人民法院认为“根据现行法律法规的规定，连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定，现行法律并未规定被挂靠人应对挂靠人的欠付工程款承担连带清偿责任。”该案中挂靠人以个人名义签订分包合同，分包实际施工人不存在可以突破合同相对性向被挂靠人主张权利的事实基础和法律依据，法院对于分包实际施工人要求被挂靠人就工程款承担连带清偿责任不予认可，最终判决由挂靠人承担合同责任。（2018）粤01民终12280号、（2018）粤01民终12281号、（2020）湘01民终5575号等案件中，法院均持上述观点。
然而，部分法院基于过错原则，认为被挂靠人允许挂靠人以自己名义承接工程存在一定过错，应当承担违法挂靠带来的风险责任，从而判定被挂靠人需要就分包工程款承担连带责任。例如，（2017）苏06民终860号中，南通市中级人民法院认为“皋亚公司与木臣公司、正新公司虽不是同一合同当事人，无直接法律关系，但木臣公司、正新公司为胜达公司的违法挂靠行为提供了便利，木臣公司、正新公司及胜达公司在缔结合同及履行中过错相当，木臣公司、正新公司应当承担违法挂靠（分包）的风险责任，对其后的违法分包合同相对人承担民事责任，故一审认定木臣公司、正新公司对胜达公司对皋亚公司的民事责任承担连带责任并无不当。”该案中，挂靠人以自己名义对工程进行分包，法院最终依据合同相对性原理判决由挂靠人承担分包工程款的合同责任，依据过错原则判决由被挂靠人承担分包工程款的连带责任。（2020）浙10民终2245号、（2018）鲁10民终2223号、（2020）苏01民终8844号等案件中，法院均持上述观点。
（三）笔者观点归纳
鉴于司法实践中，全国各地法院对本文分析的情形持有不同观点，且现行法律体系对该情形缺乏明确具体规定，综合上述情况，笔者将个人观点归纳如下：
①挂靠人以被挂靠人名义分包的，此时合同相对人为被挂靠人。
若分包实际施工人对挂靠关系“不明知”的，由被挂靠人承担合同的付款责任。因挂靠人借用被挂靠人资质进行违法承揽工程并进行分包存在一定过错，挂靠人基于过错原则应对分包工程款承担连带责任。
若分包实际施工人对挂靠关系“明知”的，被挂靠人免除合同责任，由挂靠人承担分包工程款的付款责任。
②挂靠人以自己名义分包的，此时合同相对人为挂靠人。
此种情形下，无需讨论分包实际施工人对挂靠关系是否“明知”的情况，均由挂靠人基于合同相对性承担合同责任。因挂靠关系中，挂靠人通常遵循“自负盈亏”的原则，挂靠人将工程以自己名义对外再次分包，可能被挂靠人对此并不知情，分包实际施工人不可突破合同相对性，要求被挂靠人承担合同责任。若无其他有关承担连带责任的约定，分包实际施工人也无法向被挂靠人主张承担分包工程款的连带责任。
上述仅为笔者个人观点的归纳，具体司法实践中还以各法院结合每个案件的具体实际情况进行的裁判为准。
三、结语
本文探讨了挂靠行为中一种较为复杂的情形：挂靠人在被挂靠人不知情的情况下又将建设工程项目违法转包或分包给第三方实际施工人时，挂靠人与被挂靠人对分包工程款的责任承担情况。通过列举相关地方性指导文件及对比具体案例，总结了不同法院在司法实践中的处理思路及判决结果。
未来，随着建筑市场的不断规范与法治环境的日益完善，我们有理由相信，通过政府、企业、社会等多方面的共同努力，能够有效遏制挂靠乱象，构建一个更加公平、透明、高效的建筑市场环境。在此过程中，明确并落实挂靠人与被挂靠人对分包实际施工人的责任承担，将是推动建筑业持续健康发展不可或缺的一环。
注释
[1]《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条
本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条
以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。