2021年7月新修订的《行政处罚法》对不予行政处罚、从轻减轻行政处罚等内容做出了新的规定；2022年10月8日，国家市场监督管理总局（“总局”）正式印发了修订后的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（“《指导意见》”），补充细化了应当不予处罚、可以不予处罚、应当从轻或者减轻处罚、可以从轻或者减轻处罚的情形，以指导、规范市场监督管理系统对行政裁量权的适用。
反垄断执法机构可就相关企业达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报违法实施经营者集中等行为做出行政处罚。《反垄断法》及其配套规定仅规定了几个特殊情形下针对垄断协议及滥用市场支配地位违法行为的免除处罚、从轻减轻处罚情形。新修订的《行政处罚法》及其配套《指导意见》对不予处罚、从轻减轻处罚的新的规定能否适用于除特殊情形以外的其他情形？能否对反垄断案件的处罚结果造成较为深远的影响？本文将就此进行分析。
一、《反垄断法》及其配套法律法规对从轻减轻、不予处罚的规定
（一）针对垄断协议，《反垄断法》及其配套法律法规中关于可以减轻或免除的情形的规定
《反垄断法》及其配套法律法规对垄断协议、滥用市场支配地位、违法集中、妨碍调查等情况规定了相应的处罚情形及罚款数额。而在上述各类违法行为中，对垄断协议，特别是横向垄断协议的减轻或免除处罚情形的规定是相对明确具体的。
《反垄断法》第五十六条明文规定了达成并实施垄断协议的经营者，在主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的情况下，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
《禁止垄断协议暂行规定》第三十二条规定，经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。
针对隐蔽性更强、调查难度更大的横向垄断协议，我国目前建立了行政宽大制度（“宽大”），即经营者在法定时间向执法机构提交垄断协议有关情况的报告及重要证据的，申请了宽大的并满足一定条件，可以获得免除或减轻处罚的制度。《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》就申请宽大的时间、申请宽大应提交的材料、登记制度、经营者获得宽大需要满足的其他条件、顺位排序规制及宽大名额和宽大制度的减免等方面做出了细致的规定。宽大制度中，获得可以免除或不同程度的减轻处罚主要考虑经营者申请宽大的时间顺序。具体情况如下：
2022年5月1日生效的《禁止垄断协议暂行规定》将上述行政宽大制度扩展到纵向垄断协议当中。
（二）针对滥用市场支配地位，《反垄断法》及其配套法律法规中关于可以从轻或减轻情形的规定
《反垄断法》中并未明文规定针对滥用市场支配地位可以从轻或减轻处罚的情形。而中国多年的反垄断执法经验表明，经营者进行的滥用市场支配地位行为有时是因行政性垄断引起的，对于在这种情况下经营者如何承担法律责任，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对此进行了补充：“经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。”
（三）针对垄断协议、滥用市场支配地位以及违法实施集中，《反垄断法》第五十九条关于法定区间内的处罚数额的裁量因素
根据《反垄断法》第五十九条的规定，针对垄断协议、滥用市场支配地位以及违法实施集中的处罚，违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等是反垄断执法机构确定具体罚款数额时应当考虑的因素。
该法条并未明确反垄断执法机构能否突破法定区间确定具体罚款，甚至直接免除处罚。比如，在确定经营者滥用市场支配地位的情形下，但是经营者从事的滥用市场支配地位行为并非是被动遵守行政命令所导致的，反垄断执法机构能否对其处以上一年度销售额的1%以下的罚款甚至不罚？由此引发了反垄断执法机构是否能够适用《行政处罚法》及其配套规定，在符合《行政处罚法》及其配套规定的减轻、不予处罚的情形下，突破《反垄断法》中关于处罚数额区间的规定。为解决这一问题，我们首先需要确认反垄断执法机构是否能够适用《行政处罚法》及其配套规定从轻减轻或者免除处罚；其次，我们将分析在反垄断执法机构可以适用《行政处罚法》及其配套规定的情况下，新《行政处罚法》及《指导意见》对从轻减轻、不予处罚情形的规定对反垄断执法机构处理具体案件是否产生较大的影响。
二、《行政处罚法》及其配套规定在反垄断案件中的适用性
《反垄断法》及其配套法律法规针对几个特殊情形有从轻减轻、免除处罚的规定，但除特殊情形外，并无规定普遍适用的从轻减轻、不予处罚的情形。而《行政处罚法》及其配套法律法规则规定了可以或应当从轻减轻、不予处罚的一般情形。《反垄断法》及其配套法律法规针对垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中等行为设定的行政处罚及其从轻减轻以及免除处罚的情形等规定，是针对性地适用于反垄断执法机构处罚垄断行为的，是特殊法。而《行政处罚法》是适用于所有行政机关的所有行政处罚行为，不针对特殊的行政机关，也不针对特殊的违法行为，因而是一般法。根据法律适用的一般规则，特别法有规定的优先适用特别法，特别法无规定的，应适用一般法的相关规定。《行政处罚法》作为一般法，在《反垄断法》这一特别法无规定的情形下，应当获得适用。
2016年6月17日，《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）（“《指南（征求意见稿）》”）第三十条规定：“经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻，没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的，反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚。”虽然该《指南（征求意见稿）》最后并未通过生效，但从立法逻辑来看，是可以支持我们的上述观点的，即在《反垄断法》及其相关配套法律法规没有明文规定“减轻”及“免除”处罚的情形时，应依据《行政处罚法》及其配套法律法规的相应规定做出处理。
基于上述理由，我们认为《行政处罚法》及其配套规定在反垄断案件中具有适用性。如经营者可以证明其符合《行政处罚法》及其配套规定关于可以或应当从轻减轻、不予处罚的情形，以获得从轻减轻或不予处罚的适用。
三、 新《行政处罚法》及《指导意见》对从轻减轻、不予处罚情形的规定对反垄断执法机构处理具体案件的现实影响
（一）不予处罚
不予行政处罚是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。《行政处罚法》及《指导意见》新增了不予行政处罚的情形，包括如下：
应当不予处罚 | 可以不予处罚 |
违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的 | 初次违法且危害后果轻微并及时改正的 |
当事人有证据足以证明没有主观过错的 |
1. 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的
针对这一应当不予处罚的情形，基于我们的经验，达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位或违法实施集中等行为，一般都将影响相关市场的整体竞争，波及相关市场及上下游市场的竞争者，进而减损消费者福祉。从其影响范围及影响程度来看，一般都不足以构成轻微的违法行为，并且未造成危害后果。
2. 当事人有证据足以证明没有主观过错
《反垄断法》处罚的主体，是市场上的经营者。作为理性的具有一般注意义务的市场上的竞争者，特别是在某一些领域已获得一定市场地位的竞争者，应当负有合法从事经营的义务。违反《反垄断法》相关规定本身，就很难证明当事人没有主观过错。
3. 初次违法且危害后果轻微并及时改正的
针对这一可以不予处罚的规定，首先，“可以”，即赋予了反垄断执法机关在经营者初次违法且危害后果轻微并及时改正的情形下依然给予处罚的选择权；其次，如上所述，达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位或违法实施集中等行为一旦实施，危害后果难以轻微。
综上，虽然新《行政处罚法》及《指导意见》新增了不予处罚的情形，但我们认为在反垄断执法的实践中较难适用。
（二）从轻或者减轻处罚
从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。关于在反垄断案件中如何从轻处罚，北京市、广东省、福建省、贵州省等的市场监督管理局公布了其内部制定的行政裁量权基准。在新出台的《指导意见》的号召下，会有更多的省市制定关于反垄断案件的行政裁量权基准。
减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。关于减轻处罚的适用，即涉及到我们上文提及的突破法定区间设定进行罚款的问题。
首先，《行政处罚法》及《指导意见》并未单独规定从轻处罚的类型和减轻处罚的情形，而是将从轻、减轻处罚的情形放在了一起，供行政机关自行选择适用从轻或者减轻处罚制度。因此，即使当事人符合从轻或者减轻的情形，反垄断执法机构依然可能选择适用从轻处罚，而不做出突破法定处罚区间的决定。
其次，《行政处罚法》及《指导意见》关于从轻、减轻处罚的规定情形，基本已在《反垄断法》及其配套规定中体现，因此，《行政处罚法》及《指导意见》的修改，并不会对反垄断执法机构适用从轻、减轻处罚情形产生显著影响。
（三）新《行政处罚法》生效后，反垄断执法机构适用不予处罚、从轻减轻处罚的情况
如上，我们已经得出在《反垄断法》及其相关配套法律法规没有明文规定不予处罚、从轻减轻处罚的情形时，应依据《行政处罚法》及其配套法律法规的相应规定做出处理。
新《行政处罚法》于2021年7月生效，至今已生效一年有余。《指导意见》虽刚出台，但其对不予处罚、从轻减轻行政处罚的情形设定与《行政处罚法》保持一致。从《行政处罚法》出台伊始，反垄断执法机构即可以此为依据，做出不予处罚、从轻减轻处罚的决定。但从我们的检索情况来看，反垄断执法机构未有依据《行政处罚法》做出不予处罚的决定，也无适用《行政处罚法》及其配套规定突破法定处罚区间的案例。
在2021年10月8日公布的日邮汽车物流（中国）有限公司等3家物流企业达成并实施垄断协议案中，日邮汽车物流（中国）有限公司，获得了减轻90%罚款的减轻处罚。考虑到垄断协议的减轻处罚情形是由《反垄断法》直接规定的，该案也并不能证明反垄断执法机构以《行政处罚法》及其配套法律法规为依据做出减轻处罚的决定。
结语
新《行政处罚法》及《指导意见》的出台，虽增加了不予处罚、从轻减轻处罚的情形，但从目前来看，反垄断执法机构直接适用上述情形，做出不予处罚或减轻处罚的可能性较小。
*实习生陈宽、耿天怡对本文亦有贡献