代销银行、信托公司对信托产品开展尽职调查义务的实质研讨 ——涉信托产品案件法律问题分析之二

背景
信托产品出现兑付风险后，部分投资者在诉讼中主张代销银行未对信托产品进行尽职调查，并认为代销银行未向投资者披露产品风险，未履行适当性义务。本所律师团队接受委托参与办理了投资者、信托公司及代销银行之间营业信托纠纷、委托理财合同纠纷等案件，结合过往办案经验分析研究法院在审理这类案件过程中对代销银行、信托公司履行尽职调查义务的审查标准，以期对于该类案件纠纷的争议解决提出有效的解决方案，并对代销银行、信托公司的尽职调查提出有效的合法合规建议。
根据监管规定要求，代销银行应在产品准入阶段对拟代销产品开展尽职调查，这是基于履行“了解产品”的适当性义务之要求。信托公司应在设立信托计划前对信托产品的底层资产事先进行尽职调查，这是基于履行勤勉谨慎义务之要求。由于代销银行、信托公司存在不同的义务，两者尽职调查的内容亦存在差异，在司法实践中体现为法院审理相关案件时，会对代销银行、信托公司是否履行尽职调查义务及是否需要承担赔偿责任进行分别认定。
（一）代销银行、信托公司开展尽职调查之规定
代销银行的尽职调查核心在于信托产品本身。《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第十九条1及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第九条第三款2明确规定代销银行对拟代销产品开展尽职调查，对产品进行审批，确保代销产品符合规定，并围绕产品的合规性展开，目的是确保代销产品符合监管规定。同时，《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》第五节第二十条3亦规定，银行对拟代销产品应开展尽职调查，不得仅依据合作机构的产品审批资料作为产品审批依据，这亦要求代销银行独立开展尽职调查。
1.《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（2016年实施） 第十九条 商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据。
2.《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年实施）第九条第三款 金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。
3.《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》（2017年实施）第五节第二十条审慎开展代销业务。银行业金融机构应当对代销业务实施严格谨慎管理。根据自身风险管理能力、合作机构风险评估情况、代销产品风险等级，合理确定代销业务品种和限额；银行业金融机构总部应对代销业务实行集中统一管理，对合作机构实行名单制管理，对拟代销产品应开展尽职调查，不得仅依据合作机构的产品审批资料作为产品审批依据；银行业金融机构应明示代销产品的代销属性，不得将代销产品与存款或自身发行的理财产品混淆销售。
代销银行对拟代销产品开展尽职调查属于产品准入的环节之一，根据代销产品准入管理相关标准与《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》官方解读，代销银行对拟代销产品开展尽职调查后，应由总行对该信托产品进行审批，并以书面形式对分行代销信托产品范围进行明确授权。代销银行应当留存信托产品的尽职调查相关文件以及审批过程，以备金融监管检查并防范可能出现的诉讼法律风险。
信托公司则是根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条4之规定，信托公司应当出具尽职调查报告，内容应当包括可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项。即信托公司在设立信托计划前应事先进行尽职调查，尽职调查对象应是投资端的安排，包括拟投资项目、投资交易安排等事项，确保信托计划的可行性。
4.《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009年修订）第九条 信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。
在《信托公司受托责任尽职指引》中，中国信托业协会亦对信托公司的尽职调查与审批管理有较为详细的规范要求：第八条5规定尽职调查报告的内容包括但不限于尽职调查工作简要介绍、调查内容、调查结论，且尽职调查报告所依据的文件、资料应当妥善保存；第七条6规定信托公司应承担与尽职调查相关的风险及责任，尽管可以委托第三方机构开展尽调，信托公司仍应确保尽职调查报告的真实性与完整性；第九条7规定信托公司的尽职调查报告可以发挥项目可行性研究报告的作用，内容应当包括从交易结构、交易对手、风险控制措施等方面评估项目的可行性、合法合规性、关联方交易等事项，且需要由信托经理、合规风控人员等确认并注明报告日期。
5.《信托公司受托责任尽职指引》（2018年实施）第八条 尽职调查完成后，信托公司应当出具尽职调查报告，真实、准确、完整地反映所实施的尽职调查工作。尽职调查报告包括但不限于以下内容：（一）尽职调查工作简要介绍，包括但不限于调查人员、调查对象、调查时间、调查地点、调查方法等。（二）调查内容。（三）调查结论。
6.《信托公司受托责任尽职指引》（2018年实施）第七条 尽职调查过程中，信托公司可以委托会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等第三方机构出具专业意见并在项目审议时予以参考。
信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查，都应承担与尽职调查相关的风险及责任。
7.《信托公司受托责任尽职指引》（2018年实施）第九条 信托公司办理信托业务原则上应当制作项目的可行性研究报告，从交易结构、交易对手、风险控制措施等方面评估项目的可行性、合法合规性、关联方交易等事项。可行性报告由信托经理、合规风控人员等确认并注明报告日期。尽职调查报告已经包含前述内容的，信托公司可以不另行出具可行性报告，但尽职调查报告应由信托经理、合规风控人员等确认并注明报告日期。
可行性报告的内容可以由信托公司根据信托财产运用的方式进行适当调整。可行性报告、制作可行性报告所依据的资料、文件，以及可行性报告所采信和确认的资料、文件，均应存档。
信托公司在信托计划设立前进行的尽职调查属于对信托计划设立可行性的考察方式之一，且因为信托计划成立后，信托公司将作为信托产品的管理人具有恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，故信托公司亦应当从项目风险的角度进行实质尽调。
（二）代销银行与信托公司尽职调查之区别
代销银行与信托公司的尽职调查内容的差异源于两者义务的差异。代销银行对拟代销产品进行尽职调查、确保代销产品合规，是其履行“了解产品”的适当性义务要求之一。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第六条8，“了解产品”是销售资产管理产品中应当坚持的经营理念，是适当性义务的重要组成部分。而信托公司对信托产品进行尽职调查、确保信托计划设立可行性，是履行其勤勉谨慎义务的要求之一。根据《信托法》第二十五条9之规定，信托公司应当“履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”，其中勤勉谨慎义务主要是要求信托公司以管理自身财产的标准来管理受托财产，尽到合理的注意义务，勤勉谨慎义务既来源于信托合同的约定，也来源于法律与监管的规定。
8.《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年实施）第六条金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。
金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。
9.《中华人民共和国信托法》（2009年修订）第二十五条 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。
受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
代销银行与信托公司对信托产品存在不同的适当性义务要求及职责，两者虽都有尽职调查之义务，但调查的阶段、对象、目的、依据等均不相同，应当区分代销银行对信托产品合规性尽职调查与信托公司对信托计划成立前的尽职调查。通过上述两种尽职调查方式评价代销银行与信托公司是否充分履行各自义务，可以通过形式与实质要件判断：①在形式上，代销银行对信托产品的尽职调查应当经过审批，并由总行审批相应信托产品准入，审批完成时间应当早于信托产品在线上与网点开始销售时间；信托公司尽职调查报告完成时间应当早于信托计划成立时间，并且包括可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等内容。②在实质上，代销银行对信托产品尽职调查实现充分了解产品；而信托公司的尽职调查是审议信托计划设立的前提10，亦是为了在后续信托文件中充分揭示可能影响信托财产安全的重大风险以及拟采取相应的风险防控措施11做准备。
10.《信托公司受托责任尽职指引》（2018年实施）第十一条信托公司应当按照公司规范，结合尽职调查报告及可行性报告（如有）对拟设信托项目进行审议。审议过程中形成的重要文件及审议结果应以书面形式予以保存。
11.《信托公司受托责任尽职指引》（2018年实施）第十二条信托公司应当在信托文件中向委托人充分揭示可能影响信托财产安全的重大风险以及拟采取的风险防控措施。
此外，相关法律及监管规定未要求代销银行与信托公司必须披露相关尽职调查报告，若相关交易文件亦未约定尽职调查报告属于应当披露的范围，则投资者在诉讼中要求代销银行与信托公司披露相关尽职调查报告缺乏请求权基础。
（三）裁判文书中对信托公司与代销银行尽职调查义务的认定
通过检索已公开的裁判文书，在营业信托纠纷、委托理财合同纠纷等案件中，部分法院在审理过程中，对于代销银行的尽职调查义务，几乎无公开的裁判文书将其作为争议焦点；对于信托公司则会考察是否履行尽职调查义务，并将其作为判断信托公司是否全面履行勤勉谨慎义务的条件之一。
对于代销银行是否履行尽职调查义务，法院在裁判中通常不会单独考察代销银行对产品作出的尽职调查报告，而是整体评价代销银行是否充分履行了适当性义务。在（2022）沪74民终976号案中，法院认为“……销售机构，法律并未规定且合同并未约定其负有对底层项目公司或相关股东进行尽职调查的义务，或其应当提供案涉基金产品尽调材料的义务，且根据本案已查明事实，某公司已通过《风险揭示书》《基金业务申请表》等对产品内容进行了告知说明，与交易文件内容一致，可见某公司已经尽到了解产品的义务12”，代销银行面向投资者的义务范围为适当性义务，若代销银行已对代销产品进行了充分的合规审查，并将信托产品的信息与风险充分告知投资者，则投资者要求代销机构披露其对产品作出的尽职调查报告实质上已超出了代销银行的适当性义务。
12.参见(2022)沪74民终976号裁判文书
对于信托公司是否充分履行尽职调查义务，法院在裁判中会对其尽职调查情况进行实质性考察。在（2021）沪74民终1379号案中，法院认为“在尽职调查方面，尽职调查虽属管理人在项目发行前的内部程序，但亦是后续接受委托管理资产、确保资金安全投向的前提要件。尽职调查内容包括但不限于融资方和项目本身两方面。”同时，法院也会关注尽职调查报告是否已尽可能地揭示了尽职调查之时可预见的项目风险，认为“项目风险在于借款真实性及债务人及保证人的债务清偿能力……资管计划设立之时并无严重影响债务人清偿能力的事件发生，本院认为某公司对融资方亦已尽调查义务。13”在（2020）最高法民终25号案中，法院对信托公司制作的尽职报告进行形式审查，认为“虽然案涉银行承兑汇票及《可行性研究报告》的编制存在以上异常情况，但某信托公司在设立案涉信托计划时已按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条及《信托公司受托责任尽职指引》第九条的规定进行尽职调查及制作项目可行性研究报告，某信托公司在审核案涉信托计划时存在的上述瑕疵尚不足以认定某信托公司因违规操作应当知道债务人欺诈保证人某控股公司。14”由于对尽职调查报告的形式要求仅来自监管规定，在信托公司与投资者的纠纷中，法院判断信托公司是否应当承担责任，主要根据信托公司是否对尽职调查报告内容已进行了实质性调查，而非尽职调查报告形式、编制上是否存在瑕疵。
13.参见(2021)沪74民终1379号裁判文书
14.参见(2020)最高法民终25号裁判文书
（四）尽职调查义务与赔偿责任的关系
通过检索公开裁判文书，目前暂未发现有代销银行因未履行尽职调查义务而被法院判决承担赔偿责任的案例，但是需注意代销银行对拟代销产品的尽职调查材料及审批手续是适当性义务的组成部分，亦应当注意核查、保存。
在投资者起诉的纠纷中，信托公司未履行尽职调查义务，或在尽职调查方面存在故意或重大过失，会被法院认定为违背勤勉谨慎义务，若因此给投资者造成损失，则信托公司应当承担相应赔偿责任。《民法典》、《信托法》以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任15。信托公司的尽职调查报告中应当对法律规定的交易条件进行全面实质核验，如某项目因非法占地被认定为违法建筑、存在伪造审批文件行为以及被责令拆除、恢复原状及禁止销售等相关事实，管理人被认定为对投资标的项目的尽职调查、披露不实信息方面存在故意或重大过失，违背管理人的信义义务，应承担赔偿责任；亦有信托公司因不能提供尽职调查报告而被认定未履行勤勉尽责义务、承担赔偿责任的情况16。
15.参见(2017)最高法民终880号裁判文书
16.参见（2020）沪74民终1045号、(2020)浙02民终3436号裁判文书
综上，代销银行应当独立对拟代销产品进行尽职调查，充分对产品进行合规核查，以避免被认定未充分履行适当性义务的风险；而信托公司所出具的尽职报告要包括可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等内容，并应充分揭示产品风险，以避免被认定未能充分履行勤勉谨慎义务的风险。