从《九民纪要》看股权让与担保

引言
2013年新修订的《公司法》通过取消最低注册资本等措施，降低了设立公司的门槛，激发了大众创业的热情，市场对资金融通的需求也与日俱增，由此产生了许多融资手段，让与担保因具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优点，使其在担保实践中得以蓬勃发展，其中股权让与担保更是聚讼纷纭，在让与担保并非法定担保物权的情况下，股权让与担保的法律效力如何？如何才能顺利实现股权让与担保权？股权让与担保中股权受让人是股东吗？股权让与担保的债权人以及担保人如何防范风险？以下将根据最高人民法院于2019年11月8日出台的《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保的规定，并结合司法观点进行说明。
一、让与担保相关司法解释与指导性文件
（一）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释(2015)18号）
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
（二）最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）
依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。
（三）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）
【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
二、什么是股权让与担保
股权让与担保是让与担保的一种，指债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权拍卖、变卖、折价后的价款优先受偿的一种担保。将股权转移给他人的债务人或第三人在形式上是转让人，实质上是担保人；受领股权的他人形式上是受让人，而实质上是担保权人。实践中要注意区分股权让与担保与股权转让以及股权质押。
（一）股权让与担保与股权转让如何区分
股权让与担保在外观形式上往往表现为股权转让，转让人和受让人一般也会签订“名为股权转让实为股权让与担保”的《股权转让协议》，并办理股权变更登记，但二者在合同的目的和性质上存在区别。
一方面，从合同目的来看，股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议，转让人的主要义务是转让股权，受让人的主要义务是支付转让款。而股权让与担保的目的是担保债权的实现，因受让人实质上是担保权人，故其通常无须向转让人支付对价，且对于受让的股权，受让人在股权所担保的债权未届清偿期时，不得行使和处分。
另一方面，股权让与担保作为一种非典型担保，当事人为担保主债务所签订的合同性质为从合同，合同效力、合同移转、合同终止等均从属于主合同，而股权转让一般不存在类似问题。
因此，从当事人所签订的协议名称上很难区分二者的区别，但从协议内容及其与相关债权合同的关系上可以得出是否存在主合同，从而判断该协议属于股权转让还是股权让与担保。
（二）股权让与担保与股权质押如何区分
首先，股权让与担保是在长期的担保实践中所形成的非典型担保，《物权法》对该担保形式并未明确规定，故股权让与担保的物权效力因“物权法定原则”而尚存争议，而股权质押是《物权法》明确规定的法定担保物权，当然具有物权效力。
其次，在股权让与担保的场合，存在表里不一的问题：在内部关系上，根据股权转让人和受让人的真实意思表示，应当认定为担保；而在外部关系上，担保权人仅为形式上是名义股东，往往面临着其是否享有股东权利承担股东义务的问题，当其将股权转让给他人时，还存在股权的善意取得问题。
最后，股权让与担保的公示方式为股权变更登记，而股权质押则应当办理质押登记。
三、股权让与担保法律效力如何
最高院在《九民纪要》中认为股权让与担保合同有效，且债权人可请求参照适用法律关于担保物权的规定对股权优先受偿。
（一）股权让与担保是否属于流质条款
我国《物权法》明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。
当事人在股权让与担保合同中，若约定债务人到期无法偿还债务时，股权直接归债权人享有的，该条款则为流质条款而无效，但部分无效并不影响股权让与担保合同的效力，而且可以根据合同解释的规则将其推定为清算型让与担保，课予当事人清算义务，从而将该无效条款予以剔除。【高圣平、曹明哲：“股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开，载《人民司法》，2018年第28期。】
况且，股权让与担保中的受让人实质上并不享有股权，而仅为担保权人，因而也不存在流质的问题。例如，在港丰集团有限公司诉深圳市国融投资控股有限公司等合同纠纷一案中，最高院认为：“根据《股权及债权重组协议书》的约定，即使港丰集团公司、何建华等不能在回购期内清偿债务，长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权，而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后，再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生“流质”的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。”【参见最高人民法院（2016）最高法民申1689号民事判决书。】
因此，股权让与担保合同的效力并不能以存在流质条款而被整体否认，而且股权受让人实质上为担保权人，对股权仅有优先受偿权，本身并不存在流质的问题。
（二）股权让与担保是否属于通谋虚伪意思表示
股权让与担保，一般从形式上体现为股权转让，实为股权让与担保，股权转让为假，让与担保为真。根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，股权让与担保为隐藏行为，其并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。
例如，在修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷一案中，最高院认为：“让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”【参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。】
（三）股权让与担保是否违反物权法定
物权法定原则意味着，如果认定某一权利是物权，就必须要有法律依据，但根据合同效力与物权效力区分原则，物权法定并不能影响股权让与担保的合同效力，因此，不能仅以股权让与担保合同违反物权法定原则而认定其无效。
例如，在陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷一案中，最高院认为：“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。”【参见最高人民法院（2017）最高法民终940号民事判决书。】
（四）股权让与担保是否具有物权效力
某种权利符合公示公信原则是其具有物权效力的前提之一，股权让与担保中，受让人所取得的股权在形式上已经完成变更登记，其公示效果是股权变动，但受让人实际上享有的是担保权，二者存在不一致的情形，而这恰是非典型担保和典型担保的区别之处，根据“举重以明轻”的当然解释规则，将登记的所有权或者股权解释为担保物权，并不损害相对人利益，《九民纪要》第71条第2款对债权人的优先受偿权也予以明确。
因此，股权让与担保可以参照适用股权质押的规定而具有物权效力，相对于转让人的一般债权人，债权人是担保权人，有权对标的股权进行清算，并就清算价款优先受偿。
例如，在王绍维与赵丙恒等股东资格确认纠纷再审申请一案中，最高院认为：“此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保，殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权。”【参见最高人民法院（2015）民申字第3620号民事判决书。】
四、股权让与担保中受让人的担保权利如何实现
（一）受让人是否享有股东权利
基于担保物权在于担保主债务履行的立法目的，以及当事人签订股权让与担保的真实意思表示，受让人即便在公司的股东名册上进行了记载，也仅为名义上的股东，其并不享有股东的权利，即既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。权利受让人对受让权利支配的目的性限制，是仅可以在担保的范围内完全优先受偿，而不能直接根据协议取得所有权并进行完全的支配。因此，股权受让人所享有的权利是对股权的优先受偿权，而非股东权利。
例如，在周飞与陶明、中住佳展地产（徐州）有限公司等买卖合同纠纷一案中，最高院认为：“虽然陶明和周飞已经于该协议签订的同日将股权分别转让给景昇和赖文东并办理了工商登记手续，但该转让系为融资提供的让与担保方式，陶明和周飞的股东权益并不因此而当然丧失。”【参见最高人民法院（2014）民二终字第259号民事判决书。】
（二）受让人可否直接以股权抵偿债权
《九民纪要》第71条第2款对此予以明确：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。”即在债务人到期不能履行债务时，受让人不得直接将股权抵偿债务，如果双方无法事后就股权价格达成合意，则只能通过变卖、拍卖等方式确定股权价格后，再就变卖、拍卖的股款优先受偿。
例如，在赵新莲、新疆爱家园投资有限公司确认合同无效纠纷一案中，最高院认为：“本案所涉股权担保，是为担保债务人履行债务而将担保物所有权转移给债权人以使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权。简言之，基于当事人的本意，赵新莲仅在担保权存续期间暂时性地享有案涉百富公司50%股权，且其行使股权的范围应严格限定在《房屋定购合同书》第6.4条约定的范围，即‘仅限于房产项目’，而非终局性地取得案涉百富公司50%股权。在百富公司履行了《房屋定购合同书》约定的房产过户义务后，赵新莲应将案涉百富公司50%的股权返还给张世贵。百富公司若不能履行《房屋定购合同书》约定的房产过户义务，爱家园公司实现该担保权的方式是拍卖变卖该股权，而非赵新莲享有百富公司50%股权。”【参见最高人民法院（2017）最高法民再136号民事判决书。】
（三）受让人是否须对公司债务承担补充赔偿责任
《公司法解释三》第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”公司债权人能否根据前述规定请求受让人对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？
上述规定所预设的前提是，实际出资人与名义股东之间通过隐名投资协议约定名实分离，名义股东行使股权，实际出资人享有投资权益。但股权让与担保中，如前所述，受让人本质上为担保权人，并不享有也不行使股东权利，公司亦不允许其行使股东权利，此时由其对第三人承担责任，实为权责失衡。而且，对于公司而言，受让人不负有对公司出资的义务，其也就不应承担补充赔偿责任。因此，受让人作为担保权人无须对公司债务承担补充赔偿责任。
司法裁判中，法院也倾向于认为受让人不承担补充赔偿责任。例如，在无锡市任墅水泥有限公司与新华信托股份有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司等借款合同纠纷案中，法院认为：“金谷公司虽基于股权转让协议成为拥有工商登记上汇鑫公司100%股权的股东，但此并非实体意义上的股权买卖，而仅仅为形式意义上的变更登记，在汇鑫公司清偿债务后，其所有股权仍返还原股东或其指定的第三人。既然金谷公司仅仅是汇鑫公司的债权人而非股东，那么，对汇鑫公司的债务，金谷公司当然无需承担相应的责任。”【参见江苏省无锡市中级人民法院〔2017〕苏02民终825号民事判决书。】
五、风险提示
（一）债权人风险防范建议
1.在签订股权让与担保合同之前，债权人应当通过尽职调查确定标的股权是否存在质押、涉诉、被查封等瑕疵，股权转让人是否存在瑕疵出资及抽逃出资，股权转让是否已经通过股东会决议，股权转让人是否已将股权让与担保的事实告知其他股东。
2.债权在签订股权让与担保合同时，债权人应当避免在合同中约定“未按期还款则直接以股权抵偿”之类的流质条款，可以约定“债权人对股权进行拍卖、变卖、折价后的款项优先受偿”之类的清算条款，以防止股权让与担保的合同因存在流质条款而被认定无效。
3.在股权让与担保合同签订后，债权人应及时办理股权变更登记，以保障标的股权具有优先受偿的物权效力。
（二）担保人风险防范建议
1.担保人作为实质股东，在股权让与担保合同中应当将让与担保的真实意思表示明确，以防止债权人作为名义股东行使股东权利，损害担保人利益。
2.债权人若以监管资金使用名义要求将自己的人员安插进入公司，应当要求该人员作出职责范围的承诺和保证，以防止债权人实际控制公司。
3.担保人所提供的担保股权份额应当严格控制，转让股权份额至多不超过公司全部股份的三分之二，以防止债权人参与公司重大决策并作出不利决议。
结 语
最高院出台的《九民纪要》对股权让与担保的合同效力与物权效力均持肯定态度，股权让与担保的融资方式势必迎来发展的新高潮，本文根据《九民纪要》并结合相关司法判例，对股权让与担保中的实务问题进行答疑，并作出风险提示，使当事人能够充分了解股权让与担保的融资模式，能够合理选择担保方式，并进行有效的风险防范。