网络游戏买量推广合同之审核要点

引言
“买量”即“效果广告投放”，是游戏公司和信息服务提供商（或其代理商）之间进行推广业务合作，基于投放期待获得游戏用户转化的过程。鉴于移动端硬件设备增长速度放缓及传统发行渠道绝对的话语权，买量成为游戏公司最主要的宣传推广方式之一。
买量推广虽然为游戏公司带来了用户转化的效果，但在合同及其履行过程中，需要注意可能存在的法律风险，并在合同审核时加以注意。本文尝试从合同审核要点和法律风险两个维度对游戏公司买量推广问题进行梳理，并提出建议和提示。
一、合同审核要点
1、审查合同相对方是否适格
游戏公司在直接与信息服务提供商进行合作时，需审查信息服务提供商的经营资质、服务合规性、履约能力及相关历史背景情况，并仔细核查其投放规则，做到心中有数，避免漏洞或用语模糊导致理解上的差异；游戏公司通过代理商与信息服务提供商进行合作时，基于合同的相对性，游戏公司无法直接要求信息服务提供商履行其与代理商签署合同中的义务，因此前述核查中尤其要注意核查信息服务提供商的投放规则，及其与合同的适配性，并且还需明确代理商是否为信息服务提供商认证的合格代理商。
2、计费条款
实践中存在按照“用户注册”行为、“点击量”、“时段及广告位成本”等不同的计费标准。游戏公司在选择适合自己的投放模式后，需审核合同中的计费条款是否描述清楚没有歧义。
3、结算条款
基于不同的合作形式和计费标准，结算条款也会随之调整。在结算条款中我们需重点审核其与服务合作形式及计费标准的适配性，以及是否赋予游戏公司对结算提出异议的权利，以及在结算时提出结算数据异议则有权暂不支付的权利。
但如果在“预付”模式即提前充值的情况下，需在合同中约定详细明确的充值及消耗流程，比如充值需求的提出与确认、充值款项的到账及未及时足额到账的后果、消耗提出及执行的方式及金额确认、未消耗预付金额的退回、充值折扣和返点优惠等。
4、审核条款
信息服务提供商及其代理商会在合同中明确其有权审查游戏公司的产品或素材，若认定该产品或素材不符合要求的，有权不予发布，并信息服务提供商会在其平台上详细说明审核标准及要点（如字节跳动旗下巨量引擎的巨量大学）。对于上述审核标准，游戏公司需提前高度关注，以避免其提供的产品或素材不符合所带来的风险和损失，并注意在合同中明确“不予发布”在实践中的操作流程，考虑是否附加通知义务及其他降低损失的缓冲替代措施。
5、违约条款
违约条款需注意违约处罚事项、违约金的计算标准及覆盖范围，并格外关注单方解除权的适用范围及解除后果。
二、可能涉及的法律风险
1、合同效力
按照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定，签订合同当事人具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违反法律强制性规定，不违背公序良俗，即为有效民事法律行为。对于游戏推广业务合同的效力而言，实践中易导致其被认定无效的情形主要是违反法律强制性规定或违背公序良俗，区分标准在于合同主体的主观目的是想要实现真实有效的注册或点击增量，还是通过制造虚假数据流量实现在下载榜单名次上升等不正当目的。
2、不正当竞争
信息服务提供商及其代理商利用虚假的游戏推广数据例如流量造假或流量劫持，或者通过贴靠知名游戏故意引起消费者误解等行为，涉嫌违反《反不正当竞争法》等相关规定，构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传；第十二条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
3、涉嫌刑事犯罪
如果使用非法手段，包括恶意代码、恶意程序等侵入计算机程序的，则可能涉及构成破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据等罪名，承担刑事责任。
4、侵犯他人著作权、商标权
对游戏玩家来说比较常见的另一种现象是，明明看到熟悉的游戏广告，点击下载以后却是其他游戏，这是因为游戏广告采用了和知名游戏类似的美术元素、设计或IP，从而造成了消费者（玩家）混淆误解。在一些买量推广合同履行过程中，可能会存在投放素材同质化严重的问题，直接用知名款游戏美术素材以吸引用户导量，存在侵犯他人著作权的风险；如果使用知名游戏名称作为买量素材，可能还会侵犯他人的商标权或不正当竞争。为规避上述法律风险，游戏公司要格外注意合同是否约定，如信息服务提供商及其代理商存在上述侵权行为时游戏公司应免责，或约定事前素材审批的要求。对公司内部或外部法律顾问来说，有必要对买量游戏推广素材进行事前法律风险评估，包括游戏名称是否贴靠知名游戏、美术素材是否大量借鉴或抄袭知名游戏等。