地方政府间生态对赌协议简介

近日，鲁豫“对赌”协议引发了社会的广泛关注。2021年4月，山东、河南两省签订了省际黄河流域横向生态补偿协议，“对赌”数额达1亿元。在2022年7月5日召开的新闻发布会上，山东省政府新闻办公布了“对赌”的结果：“鲁豫两省补偿协议签署以来，黄河入鲁水质持续保持在二类标准以上，主要污染物指标稳中向好。山东作为受益方，共兑现河南省生态补偿资金1.26亿元，推动形成了上下游两省政府同心协力保护黄河生态的新格局。”
据媒体报道，财政部等四部委对山东省主动担当作为，牵头推动建立黄河流域第一个省际生态保护补偿机制的做法给予了充分肯定，财政部给予专项奖励2亿元，并在全国推广山东做法，黄河上中游省份正参照鲁豫两省补偿模式推进横向生态补偿。目前，生态环境部已经指导协调了18个相关省份，签订了13个跨省的流域横向生态补偿协议。那么什么是跨行政区域政府间生态对赌协议？其法律性质和相关实践情况如何？本文为您稍作介绍。
一、生态对赌协议在我国的实践
流域横向生态补偿机制是指通过流域上下游地方政府之间的协商谈判实现利益互补，从而协调和平衡生态保护地区和生态受益地区之间的利益关系，充分调动生态保护积极性的一种生态补偿机制。跨行政区地方政府间就河流水质保护这一目的签订的“生态对赌协议”本质上就属于流域横向生态补偿机制的一种。
就目前我国已有的实践来看，安徽省和下游浙江省签订的“新安江协议”最为知名。早在2012年，我国首个跨省流域水环境补偿试点在新安江启动。上游的安徽省和下游的浙江省也签订了一份“对赌协议”，约定年度水质达标（以断面水质为考核点），浙江省拨付安徽省1亿元；反之，安徽省拨付浙江省1亿元。此后，“对赌”金额上升为2亿元。2022年1月，生态环境部召开2022年首场例行新闻发布会，生态环境部总工程师、水生态环境司司长张波表示，新安江流域已经完成了第三轮的流域补偿工作，目前安徽、浙江两省正在协商协议顺延的事宜。
2021年，山东与河南签订的《黄河流域（豫鲁段）横向生态保护补偿协议》搭建起了黄河流域省际政府间首个“权责对等、共建共享”的协作保护机制。协议综合考虑黄河水情和两省实际，以黄河干流刘庄国控断面水质监测结果为依据，进行水质基本补偿和水质变化补偿。其包括两个方面的“对赌”：一是水质基本补偿，即断面水质年均值在三类基础上，每改善一个水质类别，山东省给予河南省6000万元补偿资金；反之，每恶化一个水质类别，河南省给予山东省6000万元补偿资金。二是水质变化补偿，即断面COD、氨氮、总磷3项关键污染物年度指数每下降1个百分点，山东省给予河南省100万元补偿；反之，每上升1个百分点，河南省给予山东省100万元补偿。
这种以对赌性契约方法应对跨行政区环境污染问题的思路和方式，对于环境法和环境“善治" (Good Governance)的理论和实践有着重要的创新价值。鉴于传统“命令－控制”型的环境污染管制模式存在的效能不足的问题，环境法需要摆脱单一的行政法律管制模式的案臼，并通过合理的法理拓展和有效的机制创新，推进环境和资源保护社会目标的实现。当前，如何运用契约等新的法律思路和方法，应对我国日趋严重的跨行政区环境污染防治问题，是我国环境法学界需要认真思考并解决的一个重要的理论和实践问题。
二、跨行政区环境治理对赌性契约的法律性质
一般认为生态对赌协议是由两个省级地方政府的合意而成，其实质为一种合同。有学者认为，从性质上讲，生态对赌协议不属于民事契约，而属于行政契约。首先，尽管其是以合意来产生法律上效果的行为，但是其标的的内容与民事合同不同，也就是其形成的法律关系不同。行政契约中当事人之间形成的是行政法上的权利与义务关系，本合同中此份文件表现形式为“协议”，但是由于缔约双方都是作为行政主体的省级地方人民政府，合同的履约内容关涉跨行政区的环境治理，因而它应当被定性为行政契约。[1]其次，生态对赌协议所包含的法律关系的性质与民事合同不同。原则上，行政契约以公共利益为优位考量，它主要通过行政法来调整或者以行政救济方式来解决争议问题。而民事合同则以意思自治原则为基础，通过民法来调整平等主体之间的财产、人身关系的合同，并主要通过诉讼方式解决争议问题。显然，生态对赌协议所关注的是跨行政区环境污染防治和环境治理的社会公共目标的实现，其产生的纠纷也不太可能通过诉讼方式予以解决。
由于我国现行法律体系中没有明确规定对赌协议的条文，生态对赌协议实际上属于非典型合同。表面上看，生态对赌协议属于附条件合同。其实不然，由于对赌协议所约定的环境治理效果与附生效条件合同的所附条件在性质上具有着根本的不同。首先，附生效条件合同中所附条件并非合同标的，只是决定合同生效与否的条件。其次，附生效条件合同在所附条件未成就之前，合同尽管成立，但不发生效力；而对赌协议通常在成立之时即已经生效，与所约定的对于新安江的实际治理效果如何无关，治理效果的好坏只能导致给付内容的不同，但是不影响对赌协议的效力。
有学者认为生态对赌协议在法理性质上与射幸合同相同，这与我国民法学者对于对赌协议的法律属性判定是一致的。[2]一方面，生态对赌协议一般以缔约方地方政府对于某地区的江水环境的治理效果为标的，在双方签订协议的时候，所约定的治理业绩的指标仍然没有确定，且能否实现也具有极大的不确定性，即使负有治理义务的地方政府在主观上做出了积极的努力，仍然不一定能够实现。因为流域环境污染防治的效果固然在一定程度上取决于治理者的主观能动性，但其也依然受到诸多不确定因素的影响；另一方面，生态对赌协议当事人的支出与收入之间也可能不具有对等性。在河南省与山东省的生态对赌协议中，仅有处于上游的河南省负有治理黄河水质的义务，在安徽省政府与浙江省政府签订的生态对赌协议中，仅有安徽省政府一方负担了新安江治理义务。
三、生态对赌协议相关的合法性问题
1. 对赌协议的主体问题
虽然旨在解决跨行政区环境污染防治问题，生态对赌协议的缔约目的具有明显的合法性，但是，“新安江协议”缔约方适格与否却直接决定着这份行政契约的法律效力问题。
在我国环境与资源保护实定法中，以跨行政区水资源的开发、利用和保护为例，《水法》第56条明确规定：“不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。”这一规定实际上肯定了在跨行政区水资源开发、利用和保护发生纠纷时，地方政府缔结协议的资格，即双方的缔约能力是真实存在的。
为了有效地化解跨行政区环境治理的政府间对赌协议的风险，一方面，需要在我国的相关立法中进一步明确地方政府围绕着环境与发展特定事项的缔约资格；另一方面，也需要加强行政契约双方都为行政主体的行政契约的理论研究，从而在理论和实践中确立其缔约主体地位、厘清其法律关系、明确其法律效力。
2. 治理资金稀缺的风险
作为一种以公法为依托的财政保障与平衡制度，政府间财政转移支付是化解跨行政区环境治理资金稀缺风险的一个有效方式，它具体指一个国家的各级政府在既定的事权、财权和财力划分框架下，为实现双向均衡而进行的财政资金的相互转移，包括上级政府对下级政府的各项补助、下级政府对上级政府的上解以及地方政府间发达地区对不发达地区的补助等。[3]在“新安江协议”中，无论是中央政府的专项财政转移支付还是地方政府之间的财政转移支付，都有助于化解对赌协议中的治理资金稀缺的风险。
3. 生态对赌协议对社会成本的化解
有一种误解认为，与赌博合同相类似，对赌协议中双方当事人的利益是一种相互竞争、相互冲突的零和博弈。实际上，地方政府间跨行政区环境治理对赌协议双方的利益并非是非合作的零和博弈。如果缔约双方能够具有真诚的合作精神和态度，那么，就会出现缔约双方的环境与发展利益诉求的双赢局面。基于上文分析，我们可以发现，跨行政区环境治理对赌协议并不是缔约双方非合作的零和博弈，相反，缔约双方通过缔结对赌协议所希望达到的目标具有一定程度的一致性，同时，对赌协议还能够对环境治理责任方产生一种法律激励与惩罚机制，促使其如约完成环境污染防治任务。
4. 信誉风险对合同实现的促进作用
与私法领域的契约双方单纯追求各自的经济利益的动因不同，政府间的跨行政区环境治理对赌性契约方法的运用旨在实现特定的环境与资源保护的杜会公共目标。因此，对于缔约的地方政府双方而言，除了需要承受一般性的信守合同的履约压力和社会舆论影响之外，我国责任政府观念及其制度的确立和完善，以及党政监督与考核体制对于地方政府的压力及其官员升迁的影响，也对化解政府履约的信誉风险具有积极的推动作用，从而促使其更加积极、主动地化解跨行政区环境治理的信誉风险。
四、其他国家的相关法律实践：以美国的州际规制协议为例
在美国，州际协议（Interstate compacts）是由两个或两个以上州之间协商达成，并经国会同意的法律协议，缔约州受协议条款和《联邦宪法》“契约”条款拘束，就像商业交易中双方或者多方当事人受契约约束一样。美国各州的州际规制协议与我国流域横向生态补偿机制类似。例如，《新英格兰州际水污染控制契约》（New England Interstate Water Pollution Control Compact, 1989）创设了一个污染管制机构，旨在削减新英格兰地区的州际水污染，每个签字州承诺支付经费、共同消除来自河流、湖泊和潮沙的一系列州际严重污染。这种政策成本集中由所针对的目标群体承担，而政策的利益是分散化的州际协议，属于“州际规制协议”。州际规制协议有时由寻求阻止国会立法干预涉及州际问题的州政府的规制权力的经济利益集团所推动。目前，美国州际规制协议涵盖的政策领域主要有污染控制、公共安全、自然资源开采等。
州际协定的最为重要的一个发展趋势是行政协议的兴起。近年来，美国新缔结的州际协定数量开始逐年下降，而正式和非正式的州际行政协议却被各州的官员所热衷，其签订数量急剧上升。美国呈现出州际协定到行政协议的制度变迁趋势。
与州际协定相比，行政协议的成立及生效并不需要经过州的立法程序，也不需要征得美国国会的同意，只要行政首长达成意思表示一致，行政协议就能成立。对于非正式的行政协议，缔结程序则更为简便。同样，行政协议的修改程序也相对简单，这种相对简易的程序使得行政协议具有很强的弹性或灵活性，足以应对不断变化的社会变迁。另外，与州际协定相比，行政协议也更具有确定性。州际协定的不确定性很大程度上在于各成员之间缺乏直接沟通、缺少相互之间的了解和相关信息的公开，因而各成员之间互有戒心，难以真正实现充分信任，这才是导致不确定的根源。与之相反，行政协议机制具有更强的透明度：一方面，由于其涉及的是相对简单的行政问题，各方成员可以开诚布公地讨论，很少有政治上的束缚；另一方面，行政协议的程序相对简便，行政官员之间可以经常进行互访，从而减少误会，增进了解，特别是州际行政官员联合会的定期召开，给各成员提供了实现行政公开的固定平台，从而极大地方便了州际合作的进行。
[1] 参见于立深、周丽：《环境治理的契约模式》，《中共长春市委党校学报》，2006(3),77页；于立深：《契约方法论以公法哲学为背景的思考》，186页。
[2] 合同以当事人给付义务的内容在缔约时是否确定为标准，可以分为确定合同和射幸合同。确定合同是指在合同成立时，当事人的给付内容已经确定的合同，多数合同是确定合同。反之，在合同成立时，当事人给付义务的内容不能确定，须视将来不确定事实发生与否或发生迟早而定的合同是射幸合同。例如。保险合同是典型的射幸合同。在保险合同中，投保人给付保险费的义务在合同成立时即已经确定。但是，保险人是否会履行给付保险金义务及其应给付的具体数额，则须待不确定事实（保险事故）是否发生及其发生结果而定。其不确定包括：将来是否发生不确定和将来会确定发生但发生迟早不确定。参见徐卫东主编；《保险法学》，47页，北京，科学出版社，2009。
[3] 参见刘剑文、熊伟：《财政税收法》，103 页，北京，法律出版社， 2009 。