将“坏股东”扫地出门必知的四大疑难问题 ——股东除名制度的实证分析

所谓股东除名，是指出现特定事由时，公司按照特定程序剥夺违反义务股东的股东资格，公司对不履行义务的股东除名不需要征求被除名股东的意见，公司可以直接做出决定，公司做出除名决定后，不需要被除名股东的配合，不履行义务股东的股东资格即刻丧失。《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）没有明确规定股东除名制度，2011年2月16日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》正式实施，其第十八条第一次规定了股东除名制度，该条款的出现意味着我国初步确立了“股东除名制度”，对“股东除名”的法定事由、适用的前提条件、行使方式、法律后果等进行了明确规定，总体上确立了现行股东除名制度规则。
一、正当性
股东除名权之目的，即在于以剥夺股东资格的方式，惩罚不诚信、违约股东，维护公司和其他股东的权利。那么，其他股东能够对不诚信股东除名的正当性何在？
首先，有限公司具有人合性兼资合性的特点，各股东之间聚合的基础不仅是出资，股东之间的人身依赖性非常的强，股东之间具有深厚的人合性。从有限责任公司内部的权利义务分配来看，有限责任公司并非依据纯粹的资本多数决原则，而是做出了一定的变通，即以出资比例和股东人数多数决的混合适用为依据，即有限责任公司股东间的权利义务分配，公司重大问题的决定除依据资本因素（出资比例）外，同时依据人（股东）的因素，股东的契约自治享有很大的空间，在某些方面可以超越资本多数决原则。相比较于资合特征而言，人合性的特点似乎更加突出而重要。人合性最核心的因素是信赖，若某一股东的行为违背了这种信赖关系，则其他股东对其除名当是应然的，具有充分的正当性。
其次，根据公司契约说，公司是股东与股东、股东与公司以及公司与政府之间所达成的一系列契约的结合体。有关公司的组织结构、财产利益、公司参与者的权利义务等重大事件均系该契约的当然内容。股东与股东之间的关系当然也受这个契约的约束。既然公司系契约的结合体，就意味着各股东必须严格按照契约履行自己的义务。任何一个股东都有合理期待其他股东全面、实际履行契约的权利，并不得随意破坏这种合作关系。任何股东破坏其他股东的合理期待，或不履行契约义务，如不履行出资义务，或抽逃出资等都构成对公司契约的违法，都是破坏公司契约制度的行为。根据权利义务对等原则，对契约的违反或破坏自然应受到相应的惩罚并承担违约责任。对契约破坏者最好的惩罚即是对其除名让其退出公司，而被除名是其应该承担的违约责任。换个视角，可以说除名是守约股东与违约股东解除契约的一种方式，当被除名股东的行为严重危害公司的经营和其他股东的利益时，相当于妨碍了合同目的的实现，构成了极其严重的违约行为，应赋予守约方解除合同的权利。
二、除名条件
根据《公司法解释三》第十七条的规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”据此规定，除名条件包括除名的法定情形和履行合理的催告义务。具体可以概括为以下三点：
核心要件：未履行出资义务或抽逃全部出资。除名制度仅在股东未履行出资义务或抽逃全部出资的情况下适用，即当公司抽逃部分出资时，公司股东不得以股东会决议形式解除股东资格。
程序制约：先行催告出资并给予合理期间。公司在对未履行出资义务或抽逃全部出资的股东除名之前，应当确定合理的期限催告股东缴纳或返还出资。
民主决策：必须通过股东会作出决议。公司解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格，应当召开股东会会议，经表决通过后作出除名决议。
《公司法解释三》第十七条看似简单，实则有着诸多法律漏洞，在司法实践中也争议不断。如拟除名股东的表决权是否应当被排除？除名股东会决议表决权比例如何确定，是过半数通过，还是适用特殊表决？股东之间对除名事由可否意思自治？等等，不一而足。
三、四大疑难问题
（一）是否应当排除拟除名股东的表决权？
在进行除名表决时，拟除名股东是否享有表决权？这是一个争议巨大的问题，德国、法国等国家已建立起了完善的股东除名表决权排除制度，但在我国《公司法解释三》并没有进行细化规定。在司法实务中，甚至存在不同的观点。
肯定说认为，应当限制拟除名股东的表决权。笔者综合研究发现理由主要有三：一是根据公司契约与合同法上根本违约理论，股东未出资等属根本违约，仅有守约方享有“解除权”，而违约方不享有“解除权”，故违约（未出资或全部抽逃出资）股东没有表决权；二是股东权利源于出资，没有出资就没有股东权利是规范股东与公司关系的基本规则；三是不限制该股东表决权，可能直接导致股东除名制度虚置。
参考案例： (2014)沪二中民四(商)终字第1261号宋余祥、上海万禹国际贸易有限公司与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案，法院审理认为：《公司法司法解释(三)》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。
否定说认为，不应限制拟除名股东的表决权。理由主要如下：一是根据公司法“同股同权”原则，股东按照出资比例行使表决权，并且此处的出资比例应是认缴的出资比例，根据公司契约理论以及公司的人合性，对股东表决权的限制只能由股东协商一致后在章程中作出约定，否则不得对股东的表决权作出限制；二是《公司法解释三》第十六条关于出资瑕疵股东的权利限制，指向的是股东自益权，而表决权虽属共益权但兼有保证自益权行使和实现之功能，依据权利义务一致性原则，公司可通过章程或决议予以限制，但不能直接否定其表决权的行使；三是在注册资本认缴制确立后，是否缴纳出资并不是享有股东权利的必备条件，拟除名股东虽未完成缴纳出资义务，但并不影响其获得股东资格，其享有表决权。
参考案例：(2015)沪一中民四(商)终字第288号上海工惠房产经纪有限公司诉上海上工房产实业有限公司公司决议撤销纠纷一案，法院审理认为：根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。工惠公司章程则规定，股东参加股东会议并根据出资比例行使表决权。由于工惠公司章程对股东行使表决权的比例并无特别规定，工惠公司召开股东会时，其股东应按照出资比例行使表决权，此处的出资比例应为认缴出资的比例。
笔者赞同肯定说。要解决是否排除拟除名股东表决权这一问题，我们不能停留在股东权利来源于出资这一低维度层面，我们需要上升的更高维度的表决权本质及除名制度根本目的之所在，才能解决这一问题。首先，表决权本质上是社团自治的一种表现形式，其基础是“私法自治”，其对应的是公司自由经营、自主决策及其他一些财产权利。表决权源于公司契约，依附于公司股东之间的信赖关系而存在，相对公司资合属性而言，《公司法》更加侧重于保护股东之间的人合性属性，因此，对拟除名股东的表决权限制不是因为其没有履行出资义务，而是因为其违反了股东之间的公司契约，侵害了股东之间的信赖关系。其次，股东除名制度之目的，在于排除违约股东的权利从而保护其他诚信股东，而拟除名股东与其他股东是一种对立关系，这与表决形成一致决议的公司管理价值取向有所违悖，若让拟除名股东参与表决权，那除名制度的存在就形同虚设，与立法价值相违背。
（二）除名决议表决权比例问题
《司法解释三》第十七条并没有对除名决议的表决权比例进行明确，如果公司章程中有对除名决议事项有约定，则作出除名决议应根据公司章程约定的程序进行议事和表决。但如果章程没有对除名事项进行约定，则问题就来了。纵观公司法体系，表决权无非一般事项表决（过半数）及特殊事项表决（三分之二以上通过）。《公司法》第四十四条规定了股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等特殊事项的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。那么，我们是否可以参照《公司法》第四十四条之规定，将股东除名纳入特殊表决事项呢？有观点认为，股东除名后就意味着需由另外的出资人补足出资，或者公司进行减资，已达到股东权利义务相一致，其他投资人补足出资可以视为增资行为，故除名应属于《公司法》第四十四条约定的特殊表决事项，除名决议应由实际出资的三分之二以上表决权股东同意方可生效。其实不然，因股东除名后的第三人补足出资的行为是一种事后救济行为，具有不确定性，而经公司股东会表决同意后的增资行为是一种公司可控的自我决策行为，二者有本质的区别。另外，因股东除名后的减资行为是一种为平衡出资与股东权利对等而作出的救济行为，并不是正常公司减资的公司治理行为。因此，不能简单参照《公司法》第四十四条之规定，将股东除名事项纳入特殊表决事项范畴。
再回过头来看《公司法》第四十四条，该条采用列举式的立法方式，对特殊表决事项进行了排他性规定，即除了该条规定的须经三分之二以上表决权股东通过的事项外，其他事项即为一般表决事项，经二分之一以上表决权股东通过则有效。既然公司法第四十四条并没有将股东除名纳入特殊表决事项范畴，那么，在公司章程没有特别约定的情况下，根据当然解释原理，股东除名理应只需过半数股东同意即可。此处需要注意的是，在前述我们已经阐明拟除名股东的表决权应当予以排除，只要占已经履行出资义务完毕的股东表决权的二分之一通过，该股东会决议就应当为有效。
参考案例：(2015)银民商终字第172号秦开志与宁夏汇林市政园林绿化工程有限公司、孙玱、金智伟公司决议撤销纠纷一案中，法院认为：本案原告秦开志抽逃全部出资，汇林公司书面向秦开志送达股东会会议通知要求其缴纳出资或返还抽逃的全部出资，秦开志经催告后，未缴纳或返还出资，汇林公司以（2014）04号股东会决议解除其股东的股东资格，不违反法律规定。同时，被告汇林公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。现原告以被告汇林公司出具未经原告签字通过的（2014）04号股东会决议，未达到三分之二以上表决权的股东表议通过为由，要求撤销被告汇林公司作出的（2014）04号股东会决议的请求，不予支持。
（三）可否在章程中约定除名条件？
《公司法解释三》对于股东除名的条件规定是过于谨慎的，仅规定了“未履行出资义务”及“抽逃全部出资”两种除名条件。然而，这在司法实践中根本无法解决诸多具体问题。抛开立法缺陷不言，在公司章程中约定的除名条件否属于公司自治的范畴？是否属于公司法关于公司章程任意性规定的范畴？如果属于公司自治的范畴，自治边界又如何界定？就目前的司法判例来看，实践中仍存有不同的裁判观点。经笔者检索梳理，大致有两种裁判观点：第一类是严格以法定除名事由为标准，与法律规定不一致的无效。第二类则认为章程是股东意思自治的产物，应认可章程中另行规定的股东除名事由的效力。
欲厘清股东除名的意思自治范畴及边界，还得从公司的本质着手。如前所诉，公司是一种契约的集合体，同时也具有很强的人合属性，当股东的行为违反公司契约关系或者破坏股东之间的信赖关系时，股东就有正当的理由将其除名，这是股东除名制度的本质内涵。换言之，如果股东的行为不足以破坏公司契约关系及人合属性的时候，都不能将该股东进行除名，否则，就是滥用权利，违反公平原则。《公司法解释三》规定两个除名条件也严格遵循了这一基本原则。而需要注意的是，足以破坏公司契约关系及人合属性的事由远不止《公司法解释三》第十七条规定的未履行出资及抽逃全部出资两种，还有诸多事由足以构成除名事由。故，在章程中约定除名条件理应属于公司自治的范畴。
另，谈到股东除名的自治边界问题，主要是司法审查与章程自由规定之间的博弈关键涉及到对被除名股东的利益保护问题。资本多数决原则下难免会忽视小股东的利益，甚至不乏大股东随意以各种名目将小股东除名的可能性。所以，司法有必要适当干预，否定那些明显违背法律、行政法规的强制性规定、民法基本原则、股东友好型理念的章程条款的效力，但同时也应该对章程规定的严重损害股东或公司利益的除名事由保持必要的谦抑，认可其效力。故，股东除名的自治边界应是不能损害股东、公司利益。
法院判例：
1、章程约定股东与公司解除劳动关系即丧失股东资格的条款无效
参考案例：大连市中级人民法院二审（2014）大民三终字第495号姚云虹与大连麦花食品集团有限公司二审民事裁定书
2、章程约定因股东违规交易而取消其股东资格的条款无效
参考案例：南京市中级人民法院二审（2015）宁商终字第737号上诉人赵厚刚与被上诉人南京悦昌五金制品有限公司与公司有关的纠纷一案的民事判决书
3、对未全面履行出资义务的股东予以除名的章程条款有效
参考案例：（2014）民一终字第295号上海高金股权投资合伙企业与许建荣、谢兴楠损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书
4、对滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的股东予以除名的章程条款有效
参考案例：（2013）容民初字第14号原告某电子公司诉被告肖某、第三人郑某、马某确认公司股东决议效力纠纷一案
从法院判决也可以看出，是允许股东在章程中对除名事由进行约定的，但不能违背公平原则和不得侵犯股东及公司的利益。综合而言，笔者总结了以下几种可约定的除名事由，以供参考：
1、约定股东因股东处于禁治产或准禁治产状态，无法保障股东对公司履行应有的合作义务严重影响公司利益时，可以将其除名；
2、约定以劳务、技术或其他人身依附性很强的非货币“资产”出资的股东无法提供劳务、技术或其他服务时，可以将其除名；
3、约定股东滥用权利，如利用自己在公司中的有利地位收受贿赂、牟取非法收入、侵占公司财产等情形时，可以将其除名；
4、约定股东存在损害公司经营和违反竞争规则的行为，严重损害公司利益时，可以将其除名；
……
总之，无论何种除名条件约定，都要沿着违背契约、破坏人合属性这一主线展开，并且不能超过自治边界，否则，很可能被法院认定为无效。
（四）股东部分未出资或抽逃部分出资可否将其除名？
根据《公司法解释三》第十七条的规定，只有股东未履行出资义务或抽逃全部出资时，才可以将其除名。那么，股东未履行部分出资义务或只抽逃了部分出资，是否可以对其除名呢？从《公司法解释三》第十七条规定的股东除名制度立法功能来看，股东除名制度主要有两个功能：从公司内部治理关系来看，主要是为维护公司契约的稳定性，通过除名这一惩罚性制度增加股东违约成本，督促股东履行其契约义务；而从现代公司法促进、维护交易关系稳定角度看，主要是为了保护公司交易相对人的合法权益，确保公司有合法的财产对外承担责任。根据权利义务相一致原则，股东未履行部分出资义务或抽逃部分出资的，其相应的权利也应受到限制。回归公司契约及人合属性，如果股东部分未出资或抽逃部分出资，前述立法功能也无法实现。故，当股东未履行部分出资或抽逃部分出资时，其他股东应享有救济权利。
就目前的公司法制度而言，救济方式主要有三：一是要求未完全履行出资义务的股东补足出资，并承担违约责任，二是对未完全履行出资义务的股东权利进行限制，三是根据章程约定对其除名。第一种方式只能通过诉讼进行，程序繁琐，效率低下，不予提倡，第三种方式以公司章程约定的为前提，没有讨论必要。这里我们重点说一下第二种救济方式，该救济方式源于《公司法解释三》第十六条，该条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”可见，当股东未完全履行出资义务或抽逃部分出资时，可以根据该条对股东的权利进行限制。根据体系解释的原理，《公司法解释三》第十六条将“未履行或未全面履行出资义务”及“抽逃出资（全部或部分）”作为权利限制的法定条件，而在《公司法解释三》第十七条中仅将“未履行出资义务”及“抽逃全部出资”这两种严重违反出资义务的情形作为法定除名条件，条款前后具有明显的渐进和责任义务升格属性。故从立法体系来看，在章程没有明确约定的情况下，“未全面履行出资义务”和“抽逃部分出资”不应是除名的法定条件，股东未全面履行出资义务或抽逃部分出资的，不能对其除名。
参考案例：四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第5185号成都安能捷电气有限公司与何星海股东知情权纠纷上诉案
法院认为：公司法司法解释三第十六条限制的是未履行或未全面履行出资义务股东的自益权，也即股东获得财产利益的权利。自益权最主要的内容是股东分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转让权等。而与股东自益权相对应的是股东共益权，即股东对公司重大事务参与管理的权力，共益权的内容主要包括：表决权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、知情权（包括会计文件查阅权、会计账簿查阅权、重要文件查阅权等）、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等。而对于未出资股东的共益权原则上不应限制。因此，何星海主张的权利属于共益权，不应受到限制。
再次，公司法司法解释三第十八条系对股东除名的规定，对股东除名行为这种严厉的措施旨在督促股东尽快出资，保证公司资本的确定和充实。鉴于股东除名行为的后果是使股东丧失股东资格，这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内。
四、结语
综上，股东除名制度有着严格的法定条件和程序，稍有不慎，除名决议便可能因不符合《公司法解释三》第十七条规定除名条件而被法院认定为无效。股东除名制度的建立，应从公司章程着手，以公司契约、公司自治以及公司人合属性三大原则为导向，在公司自治范围内对除名条件进行约定，确保约定除名条件合法合理。股东除名本质上是公司治理中股东与股东、公司与股东之间权利博弈的结果，是股东违反公司契约应承担惩罚性后果。《公司法解释三》明将“股东除名”的“主导权”赋予了公司，法院在处理股东除名中的表决权排除制度、表决比例、章程自治程度等一系列实务中的焦点问题时，无一例外都注重在充分尊重公司自治的前提下，最大化的保护股东之间的人合属性以及公司契约的稳定，这也是在设计股东除名制度时必须遵循的指导原则。