关于管理人对破产程序中后让与担保所涉问题处理

引言
《民法典》扩大担保合同范围，加之《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台，让与担保被纳入法定担保物权形式，自此，房地产企业破产司法实践迎来了新的局面。司法实践中随即引发的合同效力和物权效力问题层出不穷，而法院对相应问题的裁判尚不统一，笔者以现实破产案件为例，从后让与担保引发的问题入手分析，对管理人处理此类问题的方式浅析见解。
一、案件事实
甲公司作为房地产企业，因资金链断裂，其所负责建设的楼盘A盘陷入烂尾，未完成竣工验收，达不到办理产权证及交付条件。2022年3月，法院裁定受理甲公司的破产申请，并指定相应律所作为管理人。甲公司进入破产程序，管理人接管甲公司并依法进行资产梳理过程中，发现甲公司的大量债务存在非典型担保情形，主要模式如下：
1.债权人乙与甲公司签订借贷合同，同时由甲公司用其已被许可开放预售的商品房与债权人乙签订《商品房买卖合同》，合同款项支付条款明确约定：本合同为借贷合同履行的担保，项下购房款不真实支付，一旦办理所有权证的条件成就，由甲公司配合债权人乙将合同项下房屋所有权移转至债权人乙，完成对该借贷合同的担保。
2.因双方签订合同设定让与担保时工程尚未竣工，未达到办理不动产权证的条件，故签订合同后双方以该《商品房买卖合同》为依据，向住建部门申请将商品房预售合同备案登记于债权人乙名下，债权人乙成为该房屋名义上的购房人。
经过对甲公司的接管及所涉问题梳理，A盘90%的房屋均已完成预售，且未完工部分较少，建设工程施工人等债权人及业主对复工续建积极性高，复工续建将更有利于维护全体债权人利益，因此进行复工续建将是甲公司破产清算过程中必不可少的步骤。
二、所面临的问题
A盘陷入烂尾后，案涉《商品房买卖合同》所载的办理产权证义务尚未达到履行条件，甲公司就被法院裁定进入破产程序。名为买卖实为担保的《商品房买卖合同》所引发的一系列问题在复工续建过程中均亟待解决。笔者据此将问题罗列如下：
（一）债权人乙是否有权要求管理人继续履行《商品房买卖合同》中的让与担保产权移转公示登记条款？
（二）本案件情形下债权人乙的破产债权是否享有优先受偿权？
（三）在商品房预售备案登记实际影响复工续建表决的情形下，管理人能否要求债权人乙配合注销商品房备案登记以及通过何种方式行使权利？
三、解决方式分析
（一）关于继续履行合同问题
1.《商品房买卖合同》的性质——实质为具有担保功能的担保合同
综合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》（下称“《民间借贷司法解释2020第二次修正版》”）第23条第1款①及《民法典》第388条第1款规定，案涉《商品房买卖合同》实质为甲公司为担保其与债权人乙的借款而签订的担保合同，有担保的意思表示，而无“买卖房屋”之意图。而合同中对于价款支付的约定“本合同为借贷合同履行的担保，项下购房款不真实支付”符合《民法典》第388条②规定的“其他具有担保功能的合同”的条件，因此，案涉《商品房买卖合同》实则为担保债权人乙对甲公司债权实现的担保合同，且为让与担保合同。
2.《商品房买卖合同》效力
根据《民法典》第146条③规定，民事行为人以虚假表示为民事行为时，虚假表示所实施的民事行为无效，而背后所隐藏的真实意思表示所为的民事行为是否有效应探究所隐藏的意思表示是否有违法律法规等禁止性规定。
本案中，债权人乙与甲公司形式上签订的是《商品房买卖合同》，而实质所为的是让与担保的民事法律行为。又根据《民法典》第388条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度司法解释》”）第68条④第2款规定，债权人与债务人就债务人所有的不动产设定让与担保不违反现存法律法规的禁止性规定，且《商品房买卖合同》中并未出现“一旦甲公司到期未归还借款则合同项下房屋归债权人乙所有”的约定，该让与担保合同中不存在被民法典所禁止的、会被认定为部分无效“流押条款”。
因此，债权人乙和甲公司签订的《商品房买卖合同》作为实质的让与担保合同合法有效。
3.债权人乙的继续履行主张是否能得到支持？
如前所述，双方签订的《商品房买卖合同》具有担保的真实意思表示，是合法有效的担保合同，且由于甲公司尚未按照合同约定将案涉房屋所有权移转登记至债权人乙名下进行公示，该合同仍未履行完毕。
若管理人按照债权人乙的要求继续履行《商品房买卖合同》中关于产权转移登记的担保公示手续，待复工续建、竣工验收完成后将合同项下房屋所有权移转登记至其名下，其作用无非于“同意在破产申请受理后给破产申请受理前签订抵押合同但未办理抵押登记的债权办理抵押登记”，明显违背《破产法》禁止个别清偿的原则，其效果更甚于《破产法》第31条⑤第3款的规定，是为破产法所禁止的。
且从法院对类似案件⑥的裁判要旨看，也因继续履行将有悖于破产法“禁止个别清偿原则”而不能得到支持。
综上，债权人乙要求管理人继续履行甲公司签订的《商品房买卖合同》中的产权移转公示条款的诉求不能得到支持。
（二）关于债权人乙的债权性质
（1）是否构成让与担保
通说认为，让与担保最早起源于罗马法上的信托制度，是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼法的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征⑦。传统意义上的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时担保权人得就该标的物折价受偿的非典型性担保⑧。
学术中根据担保物是否实际移转至债权人，将让与担保区分为先让与担保和后让与担保两种形态。根据《担保制度司法解释》第68条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第71条⑨规定，我国现行法认可的让与担保为先让与担保，其担保物权的设立需要满足两个条件：一是合同要件上，债权人与担保人双方具有以该担保物为债务提供担保的意思表示；二是公示要件上，担保物已完成了所有权的移转登记。而本案中，案涉房屋仅以《商品房买卖合同》的形式签订了让与担保合同，但尚未完成所有权移转登记，所做的商品房预售合同备案登记亦不具有物权效力，因此本案的让与担保属于后让与担保，仍仅停留在债权层面，对合同所指向的担保物尚未取得区别于其他普通债权的排他性或优先性权利。
因此，案涉让与担保因公示要件不符合民法典、司法解释及审判会议纪要等规定，其担保物权并未设立。
（2）是否享有优先受偿权
作为《民法典》第388条所认可的其他具有担保功能的合同，非典型担保中一旦完成财产权利变动公示，即具有物权效力。其法律效果为：债务人不履行到期债务，债权人可请求法院参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。
而本案中甲公司进入破产程序时债权人乙尚未对案涉房屋完成物权移转公示，其担保的意思表示仅停留在合同层面，不具有物权效力，担保物权尚未设立，债权人乙对于合同所指向的担保物不享有区别于其他债权的排他性权利。根据《企业破产法》第109条⑩规定，债权人乙对甲公司的债权仍为普通破产债权，对案涉房屋不享有优先受偿权。
（三）管理人要求债权人乙配合解除商品房备案登记的有效路径是什么？
1.后让与担保所涉及的商品房备案登记注销手续对复工续建的重要性
从《民法典》、《担保法制度司法解释》及《破产法》相关规定可知，让与担保物权设立在破产法上具有如下法律效果：（1）担保物仍应属于债务人财产；（2）担保权人对经工商变更登记的物权享有的权利，可以对抗第三人；（3）担保权人对担保物处置后的财产权益享有优先受偿权。
根据《破产法》第25条⑪规定，接管债务人财产是管理人职责之一，甲公司进入破产程序后，管理人应将所有属于甲公司的财产纳入债务人财产，直至进入分配阶段按照破产法规定的清偿顺序对债权人进行清偿。前述可知，即使案涉房屋构成让与担保，该房屋仍为债务人财产，而在案涉房屋不成立让与担保的前提下，房屋所有权归属于甲公司并无争议。
因此，就职责而言，管理人有权解除（注销）债务人财产上设定的不真实预售备案登记，让债务人财产权利回归洁净；就复工续建的有效性而言，解除非买卖法律关系而为的预售合同备案登记，能更客观地反映复工续建的债权人民意，甚至提升表决通过率。
2.管理人通过诉讼要求债权人乙配合解除商品房备案登记的诉讼策略
实践中，让与担保的担保形式被纳入法律保护范畴前后，此类诉讼的判决裁量大不相同，且由于让与担保与以物抵债在某些相同因素下容易出现杂糅，笔者通过检索管理人申请预售合同备案登记解除（注销）的诉讼，对《民法典》施行前后的类似案例进行比较，总结出以下四类常见策略并进行简要分析。
策略一：以《破产法》第18条为依据请求解除《商品房买卖合同》
《破产法》第18条⑫赋予了管理人对债权人和债务人双方均未履行完毕合同的法定解除权，管理人在执行职务中可通过明示（通知或诉讼）或默示的方式行使该权利，该条款在破产实务中使用频率颇高。实践中，也不乏管理人直接以破产法第18条为依据向法院提起商品房买卖合同纠纷之诉，请求法院判令解除合同并要求债权人配合解除备案登记。
而该条款的使用前提是所解除的合同为“双方均未履行完毕的合同”，而本案中，案涉的让与担保合同债权人乙已无其他尚未履行完毕的义务，仅有甲公司尚未履行完向债权人转移房屋所有权登记的义务。因此，此情形下适用《破产法》第18条法定解除权的前提并不存在。参照（2021）最高法民申2462号案⑬件和（2020）最高法民申4265号案件⑭的审理，合同仅有破产企业一方未履行完义务时，管理人以《破产法》第18条规定主张解除合同，不应得到法院支持。
综上，此策略下管理人被法院驳回诉讼请求的风险较大，更难以达到解除合同且要求债权人恢复原状、解除备案的法律效果。
策略二：以继续履行将违背破产法“禁止个别清偿原则”为依据请求解除合同
实务中也有管理人以继续履行合同将有违破产法“禁止个别清偿原则”为由，按照《民法典》第580条⑮和《九民纪要》第48条⑯规定，认为让与担保合同已陷入合同僵局，以此行使法定解除权，向法院提起合同纠纷之诉，请求判令解除合同，维护全体债权人利益。
其中，类似案件中也有法院对此诉求予以认可，如（2020）最高法民申2256号案件⑰和（2019）最高法民申3582号案件⑱中，法院均认为，破产受理后，对于此类办理物权转移的合同的继续履行行为将有悖于破产法第16条⑲规定而无效，因此该情形下，合同无继续履行之条件，陷入僵局，管理人可以依法主张解除，由债权人配合办理合同解除后的备案登记解除手续。
综上，由于让与担保合同的继续履行和以物抵债协议的继续履行在破产程序中的法律效果存在同质性，且让与担保物权受到我国司法认可时间较短，暂未检索到相关案例，笔者此处分析时以涉及以物抵债的案例裁判要旨进行类比，实际实践可能存在部分差异。
策略三：以《商品房买卖合同》无“买卖”意思表示主张合同无效
非典型担保制度未被纳入担保物权法定形式之前，破产法司法实践中此类问题多通过依据《民法总则》第146条（现《民法典》第146条）规定，主张甲公司与债权人乙以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，即买卖合同无效，双方应按照《民法总则》第157条⑳规定恢复原状，债权人乙应配合管理人完成案涉房屋的备案登记解除手续㉑。
《民法典》及《担保制度司法解释》施行后，让与担保合同虽有效，但在本案中，实际所为的商品房预售合同备案登记所履行的并非让与担保合同所约定的义务，而是在履行商品房预售合同的义务，但案涉的《商品房买卖合同》仅有“买卖合同”的名义，并无“买卖”的意思表示和实质，因此，若将其分开来看，因有担保的意思表示且未违反法律法规的禁止性规定，作为担保合同而言，该合同合法有效；但作为买卖合同而言，因双方无买卖的意思表示，也无买卖的实质行为（支付对价换取标的物），因此，买卖合同无效。
而商品房预售合同备案登记行为并非让与担保合同中的物权移转公示行为，该备案登记行为履行的不是让与担保的义务，而是买卖合同的附随义务。
因此，若想要求债权人乙配合办理备案登记解除手续，无需解除让与担保条款，可直接提起商品房买卖合同纠纷诉讼，主张双方之间的买卖合同无效，要求债权人乙配合完成备案登记解除手续。
综上，由于此种策略参考了让与担保未被认可前法院的裁判要旨，但目前暂未检索到让与担保合同有效后仍以买卖合同无效为由要求债权人配合解除备案登记手续的案例，在实践中是否能得到支持有待检验。
策略四：申请对办理了商品房预售合同备案登记的房屋进行确权，并要求作为非权利人的债权人配合办理备案登记的解除
在检索过程中，笔者发现也存在管理人直接从案涉房屋属于债务人财产入手，在破产债权人确认纠纷中就买卖合同项下的不动产提起反诉，请求法院确认案涉财产属于债务人财产，并要求债权人配合管理人完成网签备案登记解除手续的办理。
此种处理方式较前几种方式更为少见，多存在于主债权并非借贷债权，而是工程款一类的债权，例如山东省高院裁判的（2021）鲁民终 1598 号案件㉒和（2021）鲁民终 1599 号案件㉓中管理人均采用此种方式处理，也均获得了法院的支持。
综上，此类处理方式在基础债权类型上存在局限性，且在法院裁量过程中仍需对买卖合同的真实性，原始债权债务关系的认定以及让与担保是否设立等问题进行核实。因此虽然案由精简，但实际考量的因素并未省略。
脚注：
①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第23条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
②《民法典》第388条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
③《民法典》第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理
④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
⑤《破产法》第31条
人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
⑥《董延庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查案》案号：（2021）最高法民申9号
⑦参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第77页。
⑧参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，2011年，第1102页。
⑨《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
⑩《破产法》第109条
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
⑪《破产法》第25条
第二十五条管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。
⑫《破产法》第18条
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
⑬《陕西中登投资有限公司与任文峰确认解除行为效力纠纷再审案》案号：（2021）最高法民申2462号
⑭《云南腾峰投资有限责任公司弥渡第二分公司、刘红莲房屋买卖合同纠纷再审案》案号：（2020）最高法民申4265号
⑮《民法典》第580条
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
⑯《九民纪要》第48条
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
⑰《陈锦升、杭州大富房地产开发有限公司与破产有关的纠纷再审案》案号：(2020)最高法民申2256号
⑱《陆文学、王勤爱与破产有关的纠纷再审案》案号：（2019)最高法民申3582号
⑲《破产法》第16条
人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
⑳现为《民法典》第157条，内容不变
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
㉑《曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷再审案》案号：（2019）最高法民再304号
㉒《日照逢源国际物流有限公司、日照银行股份有限公司高科支行等普通破产债权确认纠纷案》案号：（2021）鲁民终1598号。
㉓《日照腾飞建设工程有限公司、日照市宏德房地产开发有限公司等破产债权确认纠纷案》案号：（2021）鲁民终1599号。