北上广之员工自愿放弃社保能否主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？

在之前的推文《自愿放弃社保后果谁承担？》中，我们了解到，缴纳社保是用人单位的法定义务，用人单位不得因劳动者的“自愿放弃”而减轻或减免其社保缴纳义务。如后续劳动者以用人单位未缴纳社保为由，主张用人单位补缴，用人单位仍需补缴这部分的社保费用。
根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因而，衍生出另一个问题：员工自愿放弃社保，能否主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金呢？
对于这一问题，目前尚未有统一的裁审观点，各地的司法实践也不尽相同。
1、北京地区
北京市高级人民法院、市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条：“劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，
即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”
2、上海地区
上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第9条：“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”
在毕春照与上海猎鹰保安服务有限公司劳动合同纠纷中（上海市第二中级人民法院｜（2021）沪02民终2156号），法院认为：
虽然根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。但法律规定该条的目的是要促使当事人都要诚信履行劳动合同，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。如果用人单位存在有悖诚实信用原则，因主观恶意而未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才属于立法所要规制的对象。
但从2018年5月1日毕春照签署的《员工自愿不缴纳社会保险金(申请)承诺书》来看，猎鹰保安公司未为毕春照缴纳在职期间社会保险费系因毕春照向猎鹰保安公司陈述其已在户籍所在地自行缴纳社会保险所致，故难以认定猎鹰保安公司具有未依法为毕春照缴纳社会保险费的主观故意。况且，若因社会保险费缴纳问题致使权益受损，毕春照可通过要求猎鹰保安公司补缴或社会保险管理部门强制征缴的方式，使其合法权益得以实现，但毕春照在职期间怠于行使权利，直至2020年4月14日才以猎鹰保安公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，造成此后果毕春照亦有不可推卸的责任。毕春照该项诉讼请求依据并不充分，不予支持。
3、广东地区
广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条：
“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”
虽然该会议纪要已于2021年1月1日失效，但从以下的两个判例中可知该实践仍在采用。
在候正中、广州市新滘热处理厂劳动合同纠纷一案中（广东省广州市中级人民法院｜（2022）粤01民终12240号），一审法院认为：侯正中曾签署《承诺书》，自愿无须单位为其参加社会保险，但参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不能通过约定免除，故该《承诺书》因违反法律强制性规定当属无效。从侯正中提交的视频可知，
其确实明确向新滘热处理厂的人事经理表达要求公司依法补缴社保的诉求。新滘热处理厂主张从未拒绝员工的诉求，但直至侯正中提出解除劳动关系，既未向社保行政部门提交补缴申请，也未明确向侯正中作出同意补缴社保的意思表示，故侯正中以未依法缴纳社会保险费为由向新滘热处理厂提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，新滘热处理厂应支付经济补偿。
而在陈辉、广州东仁医院劳动争议一案中（广东省广州市中级人民法院｜（2021）粤01民终31340号），一审法院认为：
在未有证据证明陈辉要求东仁医院为其缴纳社保，而东仁医院表示不同意为其缴纳的情况下，
陈辉据此主张解除劳动合同并要求东仁医院支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位应支付经济补偿金的情形，故对陈辉主张东仁医院支付解除劳动关系经济补偿金的诉求不予支持。
总 结
就上述地区的司法观点和实践来看，北京地区仅以用人单位是否为劳动者缴纳社保这一事实状态来确定用人单位是否需要支付经济补偿。而上海和广东地区，则在确定用人单位是否为劳动者缴纳社保这一事实层面之上，再结合用人单位与劳动者的主观过错程度，同时给予用人单位补缴的机会，最终确定用人单位是否需要支付经济补偿。总体而言，北京地区更倾向于保护劳动者的利益，而上海、广东地区的操作更加灵活。