从股权纠纷案例谈起《非上市公司的股权激励的涉及的法律问题》
——中小企业法律顾问的法律实务专题（三）
作为律师实务来说，做上市公司的法律顾问要比中小企业的法律顾问容易，为什么如此说，因为上市公司在上市之前因为法律规范的要求都规范好了，律师服务业务也是在规范的框架下的具体的法律事务范围内服务，法律服务的方向是明知的，是基本可以预测的，最难也就是专业细分的前沿探索，因为为规范的企业做法律顾问，只要的法律知识够专业，你的服务够敬业就OK！
但作为非上市公司的法律顾问，特别是刚起步的中小企业，因为每个企业都是从不规范到规范发展起来的，这样的企业往往都有一个怀揣梦想老板，每天都有很大的目标要实现，其实自己的具体想怎么样也不太明确，有一些想法还出于“梦”的阶段，其实也就是在“创新”，往往这种创新没有成熟的法律规范，你法律服务也在新形势下做创新的。这就是我说的“难”。因此，企业法律顾问从无到有总是因偶然及必然的因素导致，企业老板往往想花最少的钱让顾问律师在最短时间内将企业规范，但如何规范完全没个章法。做这样企业的法律顾问真的不容易，你要了解这个企业的行业，又要了解这个企业的现状，还要了解这个企业家的梦想及做事风格，才能恰当地位企业做一个符合老板心意的顶层设计。才能将一盘散沙的企业一步步规范好。但只有你的努力，并不足够。因为，越小的企业越不规范，人员流动越频繁就很难规范。完全规范要企业家的对规范要求的程度，人员的配合，及企业规模的需要，三者皆具备才能规范好，只凭律师一人热情根本很难。加之而今信息时代，新生代企业家比老一辈的企业家文化水平高，又是刚刚开始合作，老板对律师也将信将疑，双方处在磨合期，这些因素导致为中小企业做法律顾问收费虽不高，但事情并不少。但当你服务的小企业在你的规范下成长起来了，企业上市了，有能力并购了，你的法律业务也越来越多，你也随之而成长起来，你就成功了！所以律师和企业家最好的关系就是就是企业对律师形成依赖，在律师的法律服务指导下企业家与律师同步成长起来，实现共赢。
言归正传，回到今天的主题：
先谈一个案例：股权激励实务案例（略）
《非上市公司的股权激励的法律实务问题》
主讲内容六部分：
一、股权激励概念和实施的对象和目的。
二、非上市公司股权激励的形式是多样化的。
三、关于公司股权激励的法律法规及相关文件。
四、在股权激励中律师的业务范围。
五、非上市公司股权激励计划方案的主要内容。
六、股权激励的误区和法律风险及建议。（避开误区制定适合自己企业的股权激励政策）
一、股权激励概念和实施的对象和目的。
要为企业做股权激励的法律审查，你首先要明白涉及首先了解股权激励概念实施的对象和企业实施股权激励的目的。
何谓股权激励？
看法律规范的术语怎么说的，《中华全国律师协会 律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》第三条规定：“3．1本指引所称“股权激励”，指公司以本公司股票／股权为标的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。股权激励系律师为投资方或被投资企业提供的一项高附加值法律服务，如果运用得当，能够有效提高相关企业的经营管理效率、保障投资人投资的顺利回收。
上述“复杂劳动”，指经过一定时期专门的训练和教育，具有一定科学文化知识或技术专长者的质量较高的劳动力的耗费，包括以更高的效率创造现有使用价值或创造新的使用价值的创新型劳动。”
复杂劳动者，包括公司高级管理人员、骨干职工(含技术骨干等)，以及公司认为人力资本不可替代或替代成本偏高的其他人员。”
21 世纪经济竞争，最重要的是经济市场加人才竞争，而人才竞争占主导。股权激励股权就是在这样的经济竞争环境下产生。通俗地说，股权激励就是企业为你旗下的员工发放适当比例的公司股权，让他们享受到因此而带来的经济收益和决策权力。这些员工和公司共分利润、共担风险，从而“劲往一处使”，全心全意地推动企业向前发展。股权激励这个词，西方社会曾给出一个比较正式的定义：“将公司股份或者与股份有关的增值权，以某种方式授予企业的高层管理人员和技术骨干，使他们能够分享因企业成长而带来好处的制度安排。”这个时候将股权激励的对象定义为高层管理人员和核心骨干，提供的是股份和股份增值权。
股权激励实施的对象：高层管理人员和技术骨干。
企业实施股权激励目的：终极目标是企业和人才“共赢”。 从企业方面：企业要想走得长远，必须要在团队中注入思想、导入文化，从而形成企业独特的灵魂。让企业里的人才对企业“上心”，为企业“操心”，以企业为家。好的激励机制，要做到“着眼未来、利益共享、风险共担”。只有充分发挥核心人才的价值潜能，企业家与高管同心协力，才能让企业发展壮大，为上市打好基础。
二、非上市公司股权激励的形式是多样化的。
在企业不同的发展阶段，面对不同的对象，股权激励的目的是不一样的形式也不一样。有的时候是为了留住人才，有的时候是为了提升业绩，有的时候是为了约束和规范管理者的短期行为，有的时候是回报老员工，有的时候是为了股权释兵权，也有的时候是某几个目的的组合。总之不同的目的造就不同的形式。一般规范的企业也就真正意义上的股权激励，公司与人才签订《股权激励协议》，不规范的股权激励有的叫《合作合同》、还有《干股分红协议》，反正形式很多。 一个企业何时开始做股权激励着要看企业的发展需要及企业家的魄力企业家的决心。企业要想走得长远，必须要在团队中注入思想、导入文化，从而形成企业独特的灵魂。这就是新的经济时期无论大企业小企业都在谈股权激励的原因。
股权激励的模式股权激励的模式一般分为两大类别，即权益结算类和现金结算类。
权益结算类中的常用模式包括股权期权、限制性股权、业绩股票、员工持股计划等，这种激励方式的有点是激励对象可以获得真实股权，公司不需要支付大笔现金，有时还能获得现金流入；缺点是公司股本结构需要变动，原股东持股比例可能会稀释。现金结算类中的常用模式包括股权增值权、虚拟股权计划、业绩单元、利润分享计划等，其优点是不影响公司股本结构，原有股东股权比例不会造成稀释。缺点是公司需要以现金形式支付，现金支付压力较大。而且，由于激励对象不能获得真正的股份，对员工的激励作用有所影响。
从我国现行法律规定和实践操作来看，限制性股权、股权期权和股权增值权激励是上市公司股权激励计划的主要模式，非上市公司也可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励方式。
三、关于公司股权激励的法律法规及相关文件。
中国证监会早在2005年即发布《上市公司股权激励管理办法（试行）》，以规范上市公司实施股权激励行为。财政部、科技部、国资委曾联合或分别针对中央企业、高科技企业、中关村国家自主创新示范区企业实施股权激励发布过相关规定。截至目前，我国尚未有针对非上市公司实施股权激励明确的普遍适用的法规或规则。虽然非上市公司实施股权激励尚无普遍适用的法规或规则，但实践中非上市公司实施股权激励的不乏先例，与股权激励授予股份相关的纠纷案件也有发生（2013年富安娜股权激励纠纷案，2007年雪莱特两大发起人股东股权纠纷案，2004中关村在线与员工股权纠纷案等）。这些都是比较有影响的案件，大家可以网上了解一下。说起使用的法律，股权激励首先要的就是《中华人民共和国公司法》；《中华人民共和国证券法》；《中华人民共和国公司登记管理条例》，其他没有规定的，在遇到问题也是比较上市公司的法律规定，但也有所不同，上市公司的规范性要求高，非上市公司法律没有硬性的规定的只要符合和适应公司的发展需要应当也是被允许的，不想上市公司那样确定无效。
关于公司股权激励的法律法规及相关文件汇总：（可能我们最需要掌握的是最后（八）这个律师协会的业务指引）
(一) 应适用的法律法规
- 《中华人民共和国公司法》；
- 《中华人民共和国证券法》；
- 《中华人民共和国公司登记管理条例》。
(二) 国有企业股权激励有关规定 - 《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号，2016年3月1日）；
- 《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号，2008年9月16日）；
3.《关于在部分中央企业开展分红权激励试点工作的通知》（国资发改革〔2010〕148号，2010年10月11日） - 国资委办公厅、科技部办公厅《关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知》（国资厅发分配[2004]23号，2004年4月30日）；
- 财政部、科技部关于实施《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》有关问题的通知（财企[508]号 2002年11月18日）；
- 国务院办公厅转发财政部、科技部《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号2002年9月17日）。
(三) 中关村示范区股权激励法律规定 - 《关于印发股权激励改革试点单位试点工作指导意见的通知》（中示区组发[2009]3号，2009年5月8日）；
- 《关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》（中示区组发[2009]12号）；
- 《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》（财企〔2010〕8号，2010年2月1日）；
- 《中关村国家自主创新示范区市属单位股权激励改革试点工作实施意见》(中示区组发[2010]17号，中关村示范区领导小组办公室下发)；
5.《中关村国家自主创新示范区企业股权激励登记试行办法》(京工商发[2010]94号，2010年9月6日)；
6.《关于进一步推进中关村国家自主创新示范区股权激励试点工作的通知》(中示区组发[2010]24号，中关村示范区领导小组办公室下发)；
7.《关于〈中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法〉的补充通知》（财企[2011]1号 2011年1月10日）。
(四) 上市公司股权激励相关法律、法规及规范性法律文件 - 《主板信息披露业务备忘录第3号--股权激励及员工持股计划》（2015年4月20日）；
- 《中小企业板信息披露业务备忘录第4号：股权激励限制性股票的取得与授予》（2015年6月26日）；
- 《中小企业板信息披露业务备忘录第5号：股权激励股票期权实施、授予与行权》（2015年6月26日）；
- 《中小企业板信息披露业务备忘录第6号：股权激励期权自主行权》（2015年6月26日）；
- 《创业板信息披露业务备忘录第8号：股权激励(股票期权)实施、授予、行权与调整(2015修订)》（2015年9月16日）；
- 《创业板信息披露业务备忘录第9号：股权激励(限制性股票)实施、授予与调整(2015修订)》（2015年9月16日）；
- 《财政部关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（财金[2009]2号，2009年1月3日）；
- 《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》（国资发分配[2008]171号，2008年10月21日）；
- 《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]175号，2006年9月30日）；
- 《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]8号，2006年3月1日）；
- 《企业会计准则第11号——股份支付》（财会[2006]3号，2007年1月1日）；
- 《企业会计准则第34号－－每股收益》（财会[2006]3号2006年2月15日）；
- 《企业会计准则第22号－－金融工具确认和计量》（财会[2006]3号； 2006年2月15日）》；
- 《上市公司股权激励管理办法（试行）》（ 证监公司字[2005]151号，2006年1月1日）；
- 《证监会股权激励有关事项备忘录》（第1、2、3号）。
(五) 税收类相关法律、法规及规范性法律文件
1.《国家税务总局关于3项个人所得税事项取消审批实施后续管理的公告》（国家税务总局公告2016年第5号，2016年1月28日）；
2.《关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号，2016年1月1日）；
3.《国家税务总局关于贯彻落实研发费用加计扣除和全国推广自主创新示范区所得税政策的通知》（税总发〔2015〕146号，2015年12月9日）；
4.《财政部国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号，2015年10月23日）；
5.《财政部国家税务总局关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税〔2015〕62号，2015年6月9日）；
6.《财政部、科学技术部、国家知识产权局关于开展深化中央级事业单位科技成果使用、处置和收益管理改革试点的通知》（财教[2014]233号，2014年10月1日）；
7.《财政部、国家税务总局关于中关村、东湖、张江国家自主创新示范区和合芜蚌自主创新综合试验区有关股权奖励个人所得税试点政策的通知》（财税[2013]15号，2013年2月25日）；
8.《关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号，2012年7月1日）；
9.《财政部、国家税务总局对中关村科技园区建设国家自主创新示范区有关股权奖励个人所得税试点政策的通知》（财税[2010]83号，2010年9月21日）；
10.《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号，2009年8月24日）；
11.《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕40号，2009年5月4日）；
12.《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号，2009年1月7日）；
13.《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函[2006]902号，2006年9月30日）；
14.《财政部关于<公司法>施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企[2006]67号，2006年3月15日）；
15.《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号，2005年3月28日）。
(六) 全国中小企业股份转让系统的相关要求
1.《关于<非上市公众公司监管问答——定向发行（二）>适用有关问题的通知》（2015年12月17日）；
2.《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（2015年11月24日）；
3.《非上市公众公司监管问答——定向发行（一）》（2015年7月2日）；
4.《挂牌公司股票发行审查要点》（《挂牌公司股票发行审查要点》、《挂牌公司股票发行文件模板》、《挂牌公司股票发行常见问题解答--股份支付》，2015年5月29日）；
5.《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)(2013修改)》（股转系统公告[2013]40号，2013年12月30日）；
6.《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行）》（股转系统公告[2013]41号2013年12月30日）；
7.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（股转系统公告[2013]49号2013年12月30日）；
8.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第1号——备案文件的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]50号2013年12月30日）；
9.《全国中小企业股份转让系统票发行务指引第2号——股票发行方案及情况报告书的内容与格式（试行）（股转系统公告[2013]51号2013年12月30日）》；
10.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第3号——主办券商关于股票发行合法合规性意见的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]52号2013年12月30日）；
11.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]53号2013年12月30日）；
12.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》（2013年12月30日）。
(七) 金融类企业实施股权激励的相关规定
1.《财政部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号，2010年9月15日）；
2.《关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（财金[2009]2号，2009年1月13日）。
(八) 其他
《中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》。
四、在股权激励中律师的业务范围。
律师从事非上市公司股权激励项目主要工作包括：
1.根据公司的实际需求，草拟、修订股权激励计划及与实施股权激励配套的管理办法、考核办法等；
2.草拟股权激励项目所涉股东（大）会、董事会、监事会、职工（代表）大会会议文件；
3.进行股权激励对象的股东确权工作，内容包括核查激励对象适格性、激励对象认购资金来源、有无代持安排等；
4.草拟激励对象所应签署的相关声明及承诺文件，并见证激励对象的签署过程，已确认激励对象的认购意愿以及其自身对激励对象权利义务已明确知悉；
5.为公司审议股权激励相关议案的董事会、监事会、员工大会、股东大会提供见证服务，以确保相关会议召集、召开的合规性及会议决议的有效性；
6.根据项目需求出具法律意见书，如“4号文”第三十五条规定：“审核单位应当严格审核企业申报的激励方案，必要时要求企业法律事务机构或者外聘律师对激励方案出具法律意见书，对以下事项发表专业意见：（一）激励方案是否符合有关法律、法规和本办法的规定。（二）激励方案是否存在明显损害企业及现有股东利益的情形。（三）激励方案是否充分披露影响激励结果的重大信息。（四）激励方案可能引发的法律纠纷等风险，以及应对风险的法律建议。（五）其他重要事项。”
7.律师从事股转系统挂牌公司股权激励项目时，通常会涉及定向发行业务。此时律师从事股权激励工作还应根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引》、《非上市公众公司监管问答——定向发行》等相关规定开展其他核查工作，并就股票发行合规性出具法律意见书。
五、非上市公司股权激励计划方案的主要内容
(一) 股权激励计划的目的不同公司基于其行业领域地位和所处的发展阶段，股权激励计划的目的是不同的，无论不同点有多少，各个公司始终保持着实施股权激励的最终目的，那就是促进公司业绩增长。
(二) 股权激励计划的管理机构公司股东大会作为公司的最高权力机构，负责审议批准股权激励计划的实施、变更和终止。
公司董事会是股权激励计划的执行管理机构，负责拟定股权激励计划并提交股东大会审议通过；公司董事会根据股东大会的授权办理股权激励计划的相关事宜。如果公司董事会下设了薪酬委员会，薪酬委员会也可以做为具体的管理机构。公司监事会是股权激励计划的监督机构，负责核实激励对象名单，并对本股权激励计划的实施是否符合相关法律法规及《公司章程》进行监督。根据“4号文”第三十三条、三十四条规定，国有科技型企业实施股权激励，应当及时就拟订股权激励方案听取职工意见和建议，并将相关股权激励方案报送履行出资人职责或国有资产监管职责的部门、机构、企业审批。
(三) 激励对象的范围和确认依据 - 激励对象的范围：对激励对象的范围的限制一般是国有企业、上市公司限制的，如工作年限、贡献大小、持股多少，身份等是否独立董事。对非国有非上市公司应没什么限制，只要公司老板觉得可以就可以做，比较灵活，但应当不是对全体职工，如对全体员工就失去激励的效果了。
（1）对企业科技成果研发和产业化做出突出贡献的技术人员，包括企业内关键职务科技成果的主要完成人、重大开发项目的负责人、对主导产品或者核心技术、工艺流程做出重大创新或者改进的主要技术人员，高等院校和科研院所研究开发和向企业转移转化科技成果的主要技术人员。
（2）对企业发展做出突出贡献的经营管理人员，包括主持企业全面生产经营工作的高级管理人员，负责企业主要产品（服务）生产经营合计占主营业务收入（或者主营业务利润）50%以上的中、高级经营管理人员。企业不得面向全体员工实施股权或者分红激励。企业监事、独立董事、企业控股股东单位的经营管理人员不得参与企业股权或者分红激励。”非上市公司的激励对象包括公司董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员和公司认为应该激励的其他员工，但独立董事、公司监事和公司控股股东、持股5%以上的经营管理人员一般应除外，国有科技型企业工作人员就同一职务科技成果或产业化项目只能采取一种激励方式、给予一次激励，5年内不能再对其实施股权激励。 - 确认依据
一般企业会根据公司业绩条件、个人绩效考核与业绩目标以及工作年限等因素作为激励对象确认依据。
(四) 股权激励的模式股权激励的模式一般分为两大类别，即权益结算类和现金结算类。
权益结算类中的常用模式包括股权期权、限制性股权、业绩股票、员工持股计划等，这种激励方式的有点是激励对象可以获得真实股权，公司不需要支付大笔现金，有时还能获得现金流入；缺点是公司股本结构需要变动，原股东持股比例可能会稀释。现金结算类中的常用模式包括股权增值权、虚拟股权计划、业绩单元、利润分享计划等，其优点是不影响公司股本结构，原有股东股权比例不会造成稀释。缺点是公司需要以现金形式支付，现金支付压力较大。而且，由于激励对象不能获得真正的股份，对员工的激励作用有所影响。
从我国现行法律规定和实践操作来看，限制性股权、股权期权和股权增值权激励是上市公司股权激励计划的主要模式，非上市公司也可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励方式。方式很多。现在有细分出身份股和职位股等等。 - 限制性股权
公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股权，激励对象只有在预先确定的条件成就后，才可真正享有被授予的股权并从中获益；如预先确定的条件到期不成就，公司有权将授予的股权收回。
2．股权期权
公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的行权价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。
行权条件一般就包括三个方面：一是公司方面，如公司要达到的预定的业绩；二是等待期方面，授予期权后需要等待的时间；三是激励对象自身方面，如通过考核并没有违法违规事件等。
行权条件成熟后，激励对象有选择行权或不行权的自由。股权期权有效期过后，已授出但尚未行权的期权不得行权。
3．股权增值权
公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股权价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股权的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。
股权增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权，不会增加股东，因此不会对公司股权结构产生稀释；激励对象也无需出资购买，故而对授予对象成本压力较小。这一方式类似于虚拟股权计划，二者的区别在干股股权增值没有分红的权利。这一模式比较适合现金流量比较充裕且比较稳定的非上市公司。
(五) 标的股权的来源、数量
1．标的股权的来源
根据《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》第十六条规定：“第十六条企业可以通过以下方式解决标的股权来源：（一）向激励对象增发股份。（二）向现有股东回购股份。（三）现有股东依法向激励对象转让其持有的股权。”
（1） 向激励对象增发股份 面向激励对象增发股份，在非上市公司中并不存在法律障碍，但要符合公司法关于股东上限的规定，其中有限责任公司股东上限为五十人，股份有限公司股东上限为二百人。如果激励对象超过该限制，可以由激励对象集合资金注册新公司由新公司向目标公司增加注册资本，从而实现激励对象的间接持股，但股转系统挂牌公司不得适用前述方式实现激励对象的间接持股。
根据《非上市公众司监管问答——定向发行（二）权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等。
另外，按照《公司法》第三十四条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资；按照《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条规定，挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有优先认购权。
公司现有股东可以采取如下方式放弃该等权利：
a、公司章程规定，在章程中明确股东对用于股权激励的新增资本不享有优先认购权。
b、公司股东会就股权激励事项单独表决放弃优先权。
c、公司现有股东出具放弃优先认购的承诺函。
相比较而言，a项所列方式更具有稳定性，有利于解决公司股东的协调性，避免事后决议可能造成股东间分歧。
（2） 向现有股东回购股份
根据我国《公司法》规定，公司回购自己股份用于奖励职工应遵循以下规则：收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；注意回购的基数是股份的，回购股份不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，所需资金应当控与股份回购日不在同一年度的，公司应当于通过职工股权激励办法时，将预计的回购支出在当期可供投资者分配的利润中作出预留,对预留的利润不得进行分配。公司回购股份时,应当将回购股份的全部支出转作库存股成本,同时按回购支出数额将可供投资者分配的利润转入资本公积金。”
（3） 现有股东依法向激励对象转让其持有的股权
现有股东将自己的股份无偿赠予激励对象，并依据公司注册登记管理条例、《股份赠予合同》等规定进行股份过户，受赠人自过户登记日取得公司股份及其对应的收益权利。现有股东将自己持有的股份有偿出让给激励对象。激励对象在支付相应对价后，依据股权出让合同、公司登记管理条例办理过户登记，自过户登记之日起享有股份权益。
2．标的股权的数量
《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》第四条规定，“非上市公司期权授予额度，可参照《上市公司股权激励管理办法》（证监公司字[2005]151号）中第十二条规定执行，即公司全部有效的股权激励计划所涉及标的股权总数累计不得超过公司股本总额的10%；非经股东（大）会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股份累计不得超过公司股本总额的1%。”
“4号文”第十条规定：“大型企业的股权激励总额不超过企业总股本的5%；中型企业的股权激励总额不超过企业总股本的10%；小、微型企业的股权激励总额不超过企业总股本的30%，且单个激励对象获得的激励股权不得超过企业总股本的3%。企业不能因实施股权激励而改变国有控股地位。”
“4号文”第十三条规定：“企业用于股权奖励的激励额不超过近3年税后利润累计形成的净资产增值额的15%。企业实施股权奖励，必须与股权出售相结合。„„单个获得股权奖励的激励对象，必须以不低于1:1的比例购买企业股权，且获得的股权奖励按激励实施时的评估价值折算，累计不超过300万元。”
就非上市公司而言，法律法规未对标的股权数量作出统一、明确的规定，只要股东会、股东大会通过即可。一般建议参照《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》和《上市公司股权激励管理办法》规定，激励计划涉及的标的股权数量以不超过公司股本总额10%，个人获授的标的股权数量以不超过公司股本总额1%为宜。而按《关于印发统计上大中小微型企业划分办法的通知》（国统字〔2011〕75号）划分为大型、中型、小微型的国有科技型企业，分别设定了不得超过各自类型企业总股本5%、10%、30%的限制。
(六) 股权激励资金的来源
1．限制性股权和股权期权的资金来源
这两种股权激励方式的资金来源除公司或老股东无偿转让股份外，股权激励对象也需要支付一定的资金来受让该部分股权。根据资金来源方式的不同，可以分为以下几种：
（1） 激励对象的自有资金
在实施股权激励计划时，激励对象是以自有资金购入对应的股份，在以自有资金购入的模式下，出让方与受让方签订《股权转让协议》并约定转让价款的支付与结算。实践中，由于员工的支付能力通常都不会很高，因此，需要采取一些变通的方法，比如，在股权转让中采取分期付款的方式，而在增资中则可以分期缴纳出资或者由大股东提供担保。但《上市公司股权激励管理办法（试行）》和“4号文”均规定，上市公司、国有科技型企业不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他形式的财务资助，包括为激励对象向其他单位或者个人贷款提供担保。
（2） 提取激励基金
激励基金主要用于激励公司职工，或作为公司管理人员履行职务的风险基金来源。因此，为了支持股权激励制度的实施，公司可以建立相应基金专门用于股权激励计划。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金用于股权激励。
参考《股权激励有关事项备忘录1号》第一条关于激励基金提取的规定： “1.如果标的股票的来源是存量，即从二级市场购入股票，则按照《公司法》关于回购股票的相关规定执行；2.如果标的股票的来源是增量，即定向增发方式取得股票，则（1）提取激励基金应符合现行法律法规、会计准则，并遵守公司章程及相关议事规程。（2）提取的激励基金不得用于资助激励对象购买限制性股票或者行使股票期权。”对上市企业而言，激励基金一般用于回购存量股票，回购后的存量股票用于授予激励对象股票期权或限制性股票。
2．股权增值权的资金来源由于激励对象无需出资购买授予的股权，公司是以现金形式支付，但需要公司根据现金流量情况合理安排股权激励的范围、标准，避免给公司的正常经营造成资金压力。
(七)股权激励计划的有效期、授权日、可行权日、标的股份的禁售期
1、有效期
《上市公司股权激励管理办法》第二十二条明确规定：“股票期权授权日与获授股票期权首次可以行权日之间的间隔不得少于1年。股票期权的有效期从授权日计算不得超过10年”。《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》第四条也作出同样规定。
《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》第十四条规定：“股票期权授权日与获授股票期权首次可行权日之间的间隔不得少于1年。股票期权行权的有效期不得超过5年。”
由于中关村国家自主创新示范区企业是国家进行公司股权激励的试点，对于非上市公司股权激励比较有借鉴意义。
2、授权日
对于非上市公司，法律法规没有明确规定授权日必须避开某些敏感时期，故非上市公司股权激励计划的授权日可以确定在股东会或股东大会审议通过股权激励计划后的合理时间内（上市公司通常为三十日），但限制性股权还应同时满足激励对象达到预先约定的条件。
3、可行权日
对非上市公司，法律法规尚无明确规定，期权股权的授权日与获授股权首次可行权日的期间，通常称为行权等待期或行权限制期，通过参考《上市公司股权激励管理办法》第二十二条、二十三条、《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》第十四条、十五条、《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》第四条，皆对行权等待期作出不得少于1年规定，且在股票期权有效期内，企业应当规定激励对象在股票期权行权的有效期内分期行权；股票期权行权的有效期过后，激励对象已获授但尚未行权的股票期权自动失效。
4、标的股份的禁售期
禁售期是指激励对象获授股权后进行售出等转让行为限制的时间段。《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》第十八条对标的股份禁售期规定如下：“激励对象自取得股权之日起5年内不得转让、捐赠其股权。”，实践中，多数公司规定禁售期不少于一年。禁售期后转让获授股权应遵守《公司法》、《证券法》以及公司章程的相关规定。
(八)股权价格及价格确定方法
1、出售股权价格的确定方法
《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》第“三、（二）”对出售股权价格规定：“价格系数应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。出售价格不低于经备案或者核准的企业资产评估值。”
2、限制性股权的授予价格及授予价格的确定方法
对于限制性股权的授权价格，可以以每股净资产的评估价为股权价格的定价基础，在此基础上可以协商。
3、股权期权的行权价格及行权价格的确定方法
参考《中关村科技园区管理委员会关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》第四条规定：“非上市公司期权的行权价格以评估后每股净资产作为主要确定依据”。同时，股权期权行权价格的确定，还应综合激励对象实现业绩考核指标的程度、公司在股权激励计划有效期乃至有效以后的盈利能力、公司拟授予全部股权数量等因素，以不低于每股净值产的评估价为宜。
(九)激励对象获授权益、行权的条件
公司业绩条件、个人绩效考核与业绩目标、工作年限、不得存在损害公司利益的情形等。可单独制定《股权激励计划考核办法》来确定授予股权及行权的条件。
(十)公司授予权益及激励对象行权的一般程序
1、股权激励计划批准流程
（1）公司股权激励计划（草案）由董事会薪酬与考核委员会（如设立）负责拟定；
（2）方案中涉及的财务数据和资产评估价值，由于与股权价格的确定相关，应选择具有相关资质的会计师事务所和资产评估机构；
（3）董事会审议股权激励计划（草案）；
（4）监事会核查获授标的股权的激励对象名单；
（5）股东会或股东大会对股权激励计划（草案）进行表决。
2、股权激励计划实施流程
（1）根据激励计划与激励对象签订《股权激励协议》；
（2）向激励对象授予股权，进行登记；
（3）激励对象认为对获授股权行使相应权利的条件成就，向公司提出申请；
（4）如董事会审核确认条件成就且不存在相关规定及公司股权激励方案中规定的不得激励对象或禁止行权的情形，激励对象可按照股权激励计划的规定行权；如果董事会认为条件不成就，激励对象不能依计划行权；
（5）如公司实施股权激励计划导致注册资本规模、股权结构或组织形式等发生变动的，应到公司注册地的工商局进行工商变更登记手续。
(十一)公司与激励对象各自的权利义务
1、公司的权利和义务
激励对象未达到公司绩效考核指标，或在任何情况下，激励对象有触犯法律、违反职业道德、泄露公司机密、失职或渎职等行为严重损害公司利益或声誉的行为发生的，公司有权收回激励对象所获授的股权。
2、激励对象的权利义务
（1）激励对象应当遵守公司法和公司章程的相关规定，勤勉尽责、恪守职业道德。
（2）激励对象通过限制性股权和股权期权方式获授股权的，应当按期足额缴纳相应出资。
（3）激励对象有权按照公司股权激励计划的规定行权，但限制性股权在禁售期内、股权期权在行权日前不得转让、用于担保或偿还债务。
(十二)特殊事项时股权激励计划的退出
1、公司发生控制权变更、合并、分立
参考《股权激励有关事项备忘录3号》第四条、《创业板信息披露业务备忘录第8号》、《创业板信息披露业务备忘录第9号》第11条规定，计划中不得设置上市公司发生控制权变更、合并、分立等情况下激励对象可以加速行权或提前解锁的条款。
2、员工自身原因
（1）聘任合同期限届满；
（2）员工在聘任期限届满前，被解聘、辞职、离职；员工被宣告死亡、死亡等。
参考《财政部、科技部关于印发<中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法>的通知》第十八条规定：“激励对象获得股权激励后5年内本人提出离职，或者因个人原因被解聘、解除劳动合同，取得的股权全部退回企业，其个人出资部分由企业按审计后净资产计算退还本人；以股票期权方式实施股权激励的，未行权部分自动失效。”
股权激励计划退出的渠道有以下几种：公司回购、股东内部交易、在其他股东放弃优先受让权的情况下向外部转让。
六、股权激励的误区和法律风险及建议。（避开误区制定适合自己企业的股权激励方案）
只有根据企业自身具体情况正确认识和理解股权激励的作用，破除股权激励的误解避开误区和认识到法律风险，才能做出适合自己的企业发展的股权激励方案，才真正达到企业高管双赢的目的。
误区一：认为股权激励就是股票期权激励。
其实，股权激励并非只有股票期权激励这一种方式，股权激励还包括限制性股票计划、员工持股计划、虚拟股票增值权等。由于现在A股上市公司用得最多的是股票期权激励。但这并不表明企业对高管的激励只有这一个方法。
建议：企业（特别是非上市公司）完全可以根据自己的具体情况选择其他的激励方法。
因而在实际操作中，我国上市公司绝大多数采取股票期权和限制性股票两种方式。所谓限制性股票，是公司免费赠送给高管人员的一种股票，但这些股票的买卖和所有权受到一定的限制。比如，高管在限制的期限内不得随意处置股票，如果在限制期内高管辞职或者不幸被开除，股票就会被没收。目前，限制性股票计划因为对高管抛售股票限制较多、激励程度有限而遭到了大多数公司的冷遇。
误区二：认为股票期权计划适用于任何行业
股票期权并非适用于每一个企业也不适用于每个行业。
建议：企业的企业产权清晰，内部权责明确，企业处于竞争性行业，企业的成长性较好，具有发展潜力，才可以实行股票期权激励。否则就无法达到激励的目的。
理由分析：
第一，企业处于竞争性行业。否则，经营者无需通过自己的努力，只要利用垄断地位提高价格或减少供给量，就可轻易长期地坐享高额利润。只有处于竞争性的行业才有必要实行期权激励。由于经营者面临的市场环境充满竞争，企业只有求新求变方可生存发展。实行期权激励，可以鼓励经营者锐意进取、勇于创新，让公司不断增强竞争力。
第二，企业的成长性较好，具有发展潜力。企业有较好的成长性，意味着市场尚未开发或尚未饱和，企业有充足的物质资本和人力资源开拓业务。在这种条件下，只要所有者有效地激励经营者，他们就会创造出良好的业绩，实现经营者价值和股东价值的双赢。
第三，企业产权清晰，内部权责明确。企业建立起规范完善的现代企业制度，拥有健全的法人治理结构，使董事会和经理层形成委托代理关系，是实施期权激励的前提条件。产权不清晰，股权就无法确定，而且，如果政府对企业经营进行过多的不应有的干预，也会使股票期权计划失效。
从A股市场上来看，已经公布股权激励方案的企业主要处于医药、家电、造纸、化工、电子、通信、高科技等充分竞争、成长性良好的行业。而一些因受制于国家政策规划而成长较为稳定，或者市场行情波动剧烈的企业则不适合。譬如公路建设企业，其业务情况与国家规划息息相关，管理层可作为的程度较为有限；有色金属行业迄今尚无一家发布股权激励方案，也是因为金属价格随行就市，可控程度较低，每年的利润波动幅度很大。
误区三：认为推行股权激励可以完善公司治理结构。
完善的公司治理结构是企业推行股权激励的前提条件，而不是相反。一个治理结构不完善的企业若贸然实施股权激励方案，甚至会引发企业生存危机。完善的公司治理结构包含两个层面的意思。首先是形式上的完善。公司的法人治理结构应该包含这样一些要素：股东大会、董事会、监事会、经理层、职工大会等。
建议：完善的公司治理结构是股权激励的前提，公司必须为经理人员建立一套行之有效的激励机制，还必须建立与激励机制相配套的经理人员约束机制。这种约束机制是实质上的完善。
上述要素以合约关系为纽带，各司其职，互为制衡。股东大会选举出董事会，董事会作为委托人，要求公司高管尽职尽责，以使股东能够得到更多的投资回报。
如果没有对高管的完善的制约机制，董事会的地位和作用被大大弱化，企业CEO和职业经理人的权力异常放大，经理人员常常在项目计划上做手脚，让它们看上去有利可图，然后迅速将分红装入腰包。
最终公司沦为高管人员巧取豪夺的逐利场。
误区四：认为股权激励的成本不大。
股权激励产生如此高昂的费用可能出乎很多企业决策者的意料，期权费用不计入成本危害甚大。
建议：一定要把股权激励的成本作为费用记入损益表。具体如何摊销由财税人员具体把握。
把股权激励的成本作为费用记入损益表对上市公司净利润的影响是非常明显的。2007年年报显示，有19家公司明确了报告期内予以摊销的期权费用。这19家公司共实现净利润104.88亿元，期权费用合计13.12亿元，占比达到12.5％。这相当于上市公司平均拿出一成以上的利润用于奖励高管层。其中代价最大的是伊利股份，期权费用超过7亿元，其次是万科A和金发科技，分别为2.35亿元和1.477亿元。
对于刚刚接触股票期权的我国上市公司来说，对这一权益工具带来的费用问题有如下3种认识误区或操作障碍：第一，认为高管们行权后获得的财富来自在二级市场抛售股票，公司本身并没有承担成本和费用；第二，认为只有激励对象行权才产生费用，在行权等待期内不应将相关费用入账；（观点错误）第三，已经意识到了股票期权会产生费用，但是会计入账时，不知道如何计算或分摊该费用。（这是财税人员应当研究掌握的内容）
其实，当被激励对象行权时，正常情况下每股价值已经高过了行权价，高出的部分是经过一段时间的努力经营取得的价值，本应归属于公司，但公司把这部分价值授予了经营者，这势必会摊薄公司收益，因此须记入费用，作为获得经理人劳动或服务的成本。而经理人的劳动贯穿了整个行权期限，因而必须在整个行权期的每个会计年度予以分摊。
误区五：认为考核标准越高越好。
如何制定对管理层的考核标准被认为是整个股权激励方案设计中的最难点。合理的考核指标能够激励管理层努力经营，但又不至于被他们认为高不可攀而放弃努力。
建议：考核目标以历史增长为基点考虑市场因素同时设定市值指标，行业比较指标，综合考评。难易适当，不能过高也不易过低，才能达到双赢的目的。
如何制定对管理层的考核标准被认为是整个股权激励方案设计中的最难点。合理的考核指标能够激励管理层努力经营，但又不至于被他们认为高不可攀而放弃努力。公司根据自身情况，可设定适合于本公司的绩效考核指标。绩效考核指标应包含财务指标和非财务指标。在当下，国企（尤其是大型央企）和民营企业依然有很大差别，反映在股权激励方案的考核指标上，民企较为激进，国企较为保守。
误区六：对资本市场是否有效不加考虑。
资本市场的有效性是股权激励计划能否有效实施的前提。在一个有效市场中，股票价格基本上反映了经营者接手企业时企业的价值，短时间内股价大幅上涨的可能性很小。在美国，大部分公司股票期权授予日的价格都约等于甚至小于的股票期权的行权价。在西方很多国家的股票市场上，基本不会出现“股权激励行情”。
企业高层管理人员在制定行权价以及行权时，很难通过企业内部消息来操纵股价，即使操纵一时，由于股票期权的行使是分批进行的，只要市场有效，股价最终将反映企业价值，经营者操纵股价获利不会屡屡得手。因此，这就迫使经营者努力工作，而不是挖空心思去修改会计利润，或者公布虚假信息欺骗股东。
但是在一个扭曲的市场，投资者并不看重企业的价值增长和未来分红能力，而是想着在二级市场快速炒作一把便撤离。这时，股价不能正确反映公司价值，因此也难以用股价来衡量经营者的业绩。这样，股票期权方案将失灵。2007～2008年，A股从集体狂欢转至崩盘式下挫，大部分股票价格都几乎先是突飞猛进然后被拦腰砍去一半。这样的股价，如何能反映企业的真实经营状况？
中欧国际工商学院教授许定波提出，在目前欠完善的资本市场里，股票期权的激励作用将会很有限。
建议：企业在今后制定股权激励方案时，要规避上述投机性的激进情况发生，应该根据股价未来上涨、下跌以及平盘的三种可能情况进行估计，对期权的风险、收益和成本做“灵敏度分析”，做出理性判断。
为了消除股权激励的大盘噪音，国外早有学者提出一种指数化期权方案。比如，我国的公司可以选取沪深300指数为参照物，若在第一年中，沪深300指数上升12%，则规定期权的行权价也将上升12％。这样，只有当公司股价增长跑赢了沪深300时，经营者才有行权的可能。公司也可选择行业指数来克服市场指数不能区分行业特点的缺陷，但对于一些综合经营的企业，因为很难将其划入某个行业，就会给选择指数带来困难。
误区七：忽视了经理人市场的有效性
正如一个有效的资本市场能够正确评价一家公司的价值，一个有效的经理人市场也能够正确评价职业经理人的能力，并对经理人的行为加以约束。一个有效的职业经理人市场，不仅能够记录经理人的过往业绩，也能记录经理人的职业操守。在市场经济发达的国家，信用和操守是职业经理人的立身之本，一个职业经理人一旦在信用上有了瑕疵，就意味着其职业经理人生涯的终结。因为市场赋予德才兼备者的价格会很高，而不胜任者或者信用有问题的经理人则会面临淘汰的威胁。
而在我国，由于职业经理人的稀缺，导致职业经理人市场出现了求大于供的现象。很多时候，企业在招聘经理人时求贤若渴，往往忽视了对职业经理人的信用进行检查，即使想检查，也由于市场信息的不完备而只能作罢，甚至检查出了污点，也由于企业急缺人才而只能将就任用。由于市场失效，就造成了某些职业经理人对职业道德的忽视，进而会给企业带来危害。
其中，经理人辞职抛股对于企业来说就是一种道德风险。由于新《公司法》规定董事、监事、高级管理人员任期内只能每年部分抛售股票的硬性规定，在2006～2007年间，时常能够听到高管辞职抛股的消息。
高管辞职大都出现在股价暴涨时期，这时公司的股价被明显高估。一些聪明的高管由于考虑到今后股市恢复理性时股价势必会回落，因此为避免财富缩水，不惜辞职套现，以实现自身利益的最大化。这种行为从经济学的角度上讲无可厚非，但是，这些人的流失，很可能让企业难以承受。
建议：企业在设计期权激励方案的时候，应该考虑到我国职业经理人市场对经理人的约束较弱这个因素，争取在创造富翁的时候，还能留住这些能干的富翁，但也必须要有对他们的前有力的制约机制配套才好。
结束语：
当然，股权激励方案并非激励的万灵药，而是一把双刃剑。特别是非上市公司的企业规模小，发展潜力大，灵活程度高。股权激励最重要是适合激励目的。不管何种形式，适合自己企业发展的才好！
善用这把剑的企业，会成倍提高效率;不善用的，很可能会割伤自己。